Administrations comparées





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07/10/2010

administrations comparées

Introduction

  1. Pourquoi comparer ?

A priori un juriste n’a pas besoin de comparaison. Or depuis l’antiquité, dans le domaine du droit des institutions, on a toujours cherché a comparé. On doit se demander à quel objectif répond la comparaison dans le domaine du droit ?

  1. Questions de méthode

En droit la comparaison a besoin du recours à l’histoire cela s’explique rarement autremt que par l’enchainemt des événements et des facteurs ext à l’ordre juridique. Le champ de la comparaison : quel st les variables à prendre en compte dans la comparaison ?

Quel sont les buts ?

But instrumental : ce peut être de promouvoir une idée ou de concevoir une reforme. Ds ce but la comparaison se soucis peu des exactitudes des références citées, la présentation des institutions étrangères est svt biaisé dans l’intérêt des idées que l’on défend.

Promouvoir une idée

Fortescue, The governmant of England 15e (le 1er ouvrage qui utilise le terme de gouvernance) : il compare les monarchies anglaise et française. Il distingue les modes de gouvernance : soit gouverner de manière politique soit par la tyrannie. Il oppose les 2 systèmes afin de promouvoir le roi d’Angleterre. Gouverner politiquement c’est rechercher l’accord de ses sujets.

Dicey, Une introduction à l’étude du droit de la Constitution : contient une comparaison du droit anglais, et du droit adm FR. La common law est la loi commune qui s’applique à tous les sujets, or en France l’adm échappe à l’application du droit commun, car elle a son propre juge. Opposition biaisé ds l’intérêt de sa thèse « The rule of law » (le règne du droit). Grande influence en GB.

Montesquieu, De l’esprit des lois, livre 11 des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec la Constitution, Chapitre 6 : De la Constitution d’Angleterre. Thèse biaisé en voulant promouvoir le système anglais. Il se serait inspiré du régime anglais pour dvpé le principe de la SP, garant de la liberté politique. Or dans le chapitre 6, il ne cite jamais de l’Angleterre

Inspirer les reformes : ce n’est pas toujours fidele car le modèle de référence est svt méconnu, et il faut adapter l’institution.

Exportation d’institution : Ombudsman (suédois) personne qui surveille le pouvoir royale. Institution lié à la mise en place de monarchie limitée, cela permet de recevoir rapidement les plaintes des citoyens, et adresse des remontrances à l’adm mise en cause

C’est un complètement/substitue aux recours au juge : toute les institutions sont fondé sur ce modèle

Dans le mimétisme institutionnel on ignore les conditions dans lequel l’institution que l’on a transposé devrait fonctionnait

Les hommes d’Etat se sont intéressés de manière plus productive à la prise en compte des législations étrangères : Napoléon, au moment des travaux de codification a fait traduire le code prussien de 1794, afin que les rédacteurs du code puissent s’inspirer.

But expérimental : la comparaison serait un substitut à l’expérimentation. Cette démarche (comparer pr comprendre et imaginer) a été engagé de manière brillante par Tocqueville, dans De la démocratie en Amérique. C’était un magistrat chargé d’étudier les institutions pénitentiaires en Amérique. C’était un légitimisme. Il s’interroger sur la compatibilité entre liberté et égalité.

Amérique = « Pays où l’égalité des conditions est plus avancé qu’en Europe et qui est doté d’institution libre »

Son attitude intellectuelle est très moderne car il n’y va pas pour copier des institutions, il met en garde contre ce mimétisme : il faut leur « emprunter les principes » afin de « mieux comprendre celle qui nous convienne ». Il expose très bien les buts d’une recherche comparative. Le but de la comparaison ce n'est pas de copier, mais de mieux comprendre nos propres institutions.

Comparer c’est aussi confronter. La multiplication des observations permet de confronter les expériences, on se libère de ce qui est contingent. La comparaison est alors ce qui permet de dégager le savoir juridique du particularisme qui est propre au contexte où il se forme, la comparaison est indispensable pour l’accession du savoir juridique et scientifique et pas seulement pratique.

Or ce droit comparé n’existe pas, on s’attache à la comparaison des droits, des institutions. Il n’y a pas de comparaison ds les sciences de la nature, car les lois de la nature sont les mêmes partout. Il n’en va pas de même du droit et des institutions. On peut les définir peut être en tant que concept, mais il n’y pas de compréhension universelle du droit, politique, adm.

Les différences sont liées à des facteurs externes : le droit est différent car les sociétés sont différentes

La dogmatique juridique ne peut pas être une discipline comparative, la comparaison oblige à s’intéresser à l’ensemble des données, la formation des normes, et qui finalement leur donne sens. L’histoire permet toujours d’expliquer le sens des différences que l’on constate d’un pays à l’autre. Pour la comparaison en droit, on a besoin de connaitre l’écologie de ces institutions

Histoire du mot « droit comparé » : L’apparition du droit comparé, comme discipline savante se situe au tournant du 19e et du 20e C’est un produit de l’histoire juridique européenne. Pdt des siècles l’Europe a vécu sur l’héritage du droit romain, il n’y avait aucun écrit sur le droit arabo musulman, car a cette époque le droit et les institution était lié a la religion.

Histoire juridique de la méditerranée : 1er livre qui présente le droit des pays du pourtour de la méditerranée

Héritage du droit romain : Pdt des siècles la science du droit c’est confondue avec l’étude du droit romain et du droit canonique. C’était le jus commune, le monde civilisé. C’étais le seul enseigné des les universités, il permettait de résoudre les questions la coutume ne pouvais pas résoudre.

Or l’Angleterre a partir du 11E a dvpé un système qui c’est former sans emprunt et référence au droit romain : Common law

Cette situation (unité juridique du monde européen) à perduré jusqu’à la constitution des Etats modernes au 16e Le droit c’est créé sous la forme d’édit, d’ordonnance, et les droits ont commencé à s’éloigner l’un des autre : apparition d’un droit d’origine royal

Cette évolution est déjà bien avancée au 18e, la philosophie des lumières s’y oppose mais la favorise en même tps :

Hllmut Coing (all), Droit privé européen, décrit cette évolution, en écrivant qu’elle exprime le passage du jus commune au jus patrium. Cette nationalisation du droit s’impose de plus en plus pdt le 19E, au fur et à mesure que s’installe les institutions.

Le droit commun européen se réduit alors a un simple héritage, mais qui n’a pas plus de portée opérationnelle. En all, le droit romain, a connu une très grande influence au 19e (car pas d’Etat unitaire)

Cette fragmentation de la civilisation juridique en Europe c’est ainsi dvpé a un moment où la révolution industrielle, le dvpmt des échanges, rendait cette diversité des droits de plus en plus gênante. Fin 19E se sont les échanges qui sont a l’origine des 1er conventions IN, qui tendant a unifié le droit : convention sur les transports de marchandise de 1890

Dans ce contexte revient au 1er plan, de manière utopique et nostalgique, cette proposition de refonder l’unité du droit, sur la comparaison du droit, pour dvpé des règles communes : Saley (civiliste) soutient qu’il faut s’appuyer sur ce fond commun romaniste pour promouvoir les législations.

1er congre des droit comparé 1900 : l’ambition était de promouvoir le rapprochement des législations par la comparaison des droits, permettant ensuite de parvenir à de grande convention IN.

Les travaux de comparaison de cette époque porte sur le droit civil (code civil FR/all, common law, droit italien), le droit ignore entre le droit public. Car le DP c’est le « jus patrium par excellence » : c’est l’instrument de la différenciation des cultures juridiques européennes.

Pour autant les travaux de comparaison en DP n’ont pas manqué au 19e

  • Fr/all : sous la Monarchie de juillet, on envoi des missions pour étudier la fonction public en Bavière)

  • Fin 19e, l’un des auteurs all les important, Otto Mayer, enseigne à Stbg, et son ouvrage de 1886 porte sur le droit adm français (travail de publication ac Jeze). La notion AAdm du droit alll, est toujours issue de ses travaux aujourd’hui.

  • Batbie, publie en 1885/1894, un ouvrage qui en 9 volumes présente la législation adm des principaux pays européen

  • Aux EU, la question de l’organisation du droit de l’adm, se pose avec le renforcement des pvr de l’Etat fédéral, et la nécessité

désormais admise, de doté l’adm fédéral d’un cadre juridique stable et d’une fonction publique prof

Goodnow 1897 1er ouvrage de droit adm EU : il compare les droits adm en GB, Fr, all, EU, afin d’améliorer le droit adm aux EU

  • Processus d’intégration européenne : dvpmt du droit administratif comparé entre les pays européen



  1. La comparaison dans l’étude du droit et des institutions : mise en perspective historique

Les méthodes mise en œuvre ds le domaine de la comparaison, font apparaitre un conflit entre 2 approches :

Approche universaliste : doctrine des droits comparés au 20e : Saley, Lambert, puis systématisé dans le Traité de droit comparé de Arminjon, Nolde, Wolff

Approche anthropologique : Montesquieu : Il conçoit ce qu'il peut y avoir d’universelle et de particulier en même tps, dans le système d’un peuple : « La loi est la raison humaine en tant qu’elle gouverne tous les peuples de la terre… et les loi politiques et civils de chaque nation ne doivent être que des cas particulier où s’applique raison » PUIS « Elles sont tellement propre au peuple pour lesquelles elles sont faites, que c’est un très grand hasard si celle d’une nation peuvent convenir à une autre »  Ce n’est pas une contradiction. Dans tout système juridique il y a une part d’universelle et des composantes propre au pays lui même. Montesquieu explique quels sont les facteurs particuliers, il avait identifié plusieurs élément : le principe du gvt, le contenu des lois civil, la « physique du pays » (th climat). Particularité : le degré de liberté, la religion, le nombre, richesse

Il prend en compte le fait que les lois ont des rapports entre elles, elles s’inscrivent dans un ordre, on ne peut pas réellement comprendre la loi d’un autre pays si on la considère de façon isolé. Il attire notre attention sur la nécessité de prendre en considération le système.

Dans le livre 29 « De la manière de comparé les lois » Montesquieu met a jour les pb de la comparaison. Comment des lois, qui paraissent être les mêmes sont différentes, il prend comme exemple la France et l’Angleterre : du traitement du faux témoignage.

Les différences que l’on constate ne peuvent être comprise qu’au regard la place que chaque loi occupe dans son système.

En France : peine capital, et pas en Angleterre. En GB la procédure est accusatoire et contradictoire l’accusé peut cité des témoins, la loi rend la justice dépendante des témoins.

  • Il faut replacer les normes dans le contexte global, pour bien comprendre les règles qu’on veut comparer.

Montesquieu écrit au début de la période de formation des droits nationaux. Ms l’ambition universaliste fait oublier certain de ses enseignements essentielles. Soulignons les 2 innovations conceptuelle : système juridique et différence entre Etat /système juridique

Système juridique : « C’est un groupement de personne uni par un ensemble de règlement juridique qui ordonne soit tous les éléments soit au moins les principaux éléments de leur vie social et aussi svt par des institutions juridictionnelle et administrative commune. Ces règles doivent être suffisamment complète et importante pour que les ordres auxquelles elle s’applique soit relier entre elle par une communauté de droit » Arminjon, Nolde, Wolff

  • Communauté de droit : le droit relèverai du lien social au sein de la communauté

  • Le système juridique a une certaine autonomie : la place du droit dans ses sociétés est très importante ou bien des sociétés dans laquelle seulement les principaux éléments seraient régler par le droit

  • Le système juridique ne se confond avec l’Etat, car ils sont plus nbx que les Etats, ils peuvent être personnel et non territoriale, il peut aussi y avoir plusieurs système juridique dans un Etat

En revanche contre Montesquieu, A/V/N rejette la prise en compte des facteurs de différenciation des droits, qu’il avait mis en lumière. Les auteurs de droit comparé, estime que le progrès et la raison conduisent au rapprochement des droits, et la plupart du tps les particularismes ont une origine purement accidentelle. Ils soulignent le rôle unificateur de la conquête et de la colonisation pour le progrès juridique des populations. Ex : Le système juridique indien comprend des lois qui sont plus moderne que celle de la métropole = preuve du progrès par le droit

En même tps, on voit aujourd’hui, dans le dvpmt de certaine branche du droit dans le monde, qqch qui reflète la conception des universalistes, qd les organisations IN préparent des projets de lois, contribue a une certaine uniformisation du droit institution qui corresponde à leur vision économique et l’organisation entre Etat et société : porteuse de progrès

Problème de la langue : Chaque droit s’exprime dans la langue du pays, mais le pb, c’est que la traduction se heurte a un obstacle : les termes sont porteur d’un sens juridique spécifique : soit pas d’équivalent soit malentendu. Par ex, la définition de AAdm n’est pas la même en français et en allemand. Ce peut être un acte réglementaire en Fr, jms en Allemagne, c’est tjs un acte contraignant

  1. Champ de la comparaison: le choix d’une comparaison thématique fondée sur des cas exemplaires.



  • Comparaison systématique sur un ensemble de pays

  • Présenter sur des sujets des expériences intéressantes de différents pays



  1. Les variables prises en compte dans la comparaison: leur influence sur les institutions varie selon les thèmes et les pays

M. Weber, La vocation d’homme politique, propose une théorie de la genèse de l’Etat et de l’adm :

Il explique que l’Etat moderne a pour point de départ la volonté du prince d’exproprié les puissances privées indépendantes.

A coté de lui elles sont « propriétaires des moyens de gestion » et de toute sorte de lien qui peuvent être exercé politiquement. Cela conduit au dvpmt bureaucratique, c'est à dire fondée sur un appareil prof spécialisé et soumis au prince. Au fond dans les Etats modernes, l’adm s’est formée avant que ne se mettent en place les institutions politiques que ns connaissons aujourd’hui, qui se sont inspiré des principes du libéralisme et de la démocratie. Ds ts les Etats, le prince fut-il élu ou pas, n’est pas toujours parvenu a exproprié les puissances privées indépendantes, le modèle de l’Etat unitaire centralisé n’est pas le principal modèle dans le monde.
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