1 Lorsqu'une règle nouvelle entre en vigueur, quels sont les faits qui doivent demeurer régis par le droit ancien, et ceux qui doivent l'être par le droit





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Introduction




1   Lorsqu'une règle nouvelle entre en vigueur, quels sont les faits qui doivent demeurer régis par le droit ancien, et ceux qui doivent l'être par le droit nouveau ? Les faits anciens échappent ils à la règle nouvelle ? ou bien certains d'entre eux peuvent ils lui être soumis ? A l'inverse, certains faits nouveaux peuvent ils rester régis pas le droit ancien ? Si oui, lesquels ? Trois expressions visent ce type de problèmes : "conflits de règles de droit dans le temps", "droit transitoire", et "application de la règle dans le temps".

L'importance et l'impact de l'ouvrage du doyen Roubier, intitulé dans sa première édition (1929 1933) : "Les conflits de lois dans le temps", incitent à partir de cette expression, pour en tenter la généralisation. Celle ci a quelque chose de restrictif. Le doyen Roubier la définit en référence au seul problème de la succession de deux lois dans le temps, soit comme un conflit opposant deux lois successives1. Si on élargit cette idée à l'ensemble des règles de droit, on se heurte à une difficulté. L'expression "conflit de règles de droit dans le temps" supposerait a priori, l'existence de deux règles successives. Or, tel n'est pas toujours le cas en droit transitoire. Certains problèmes tout à fait analogues à ceux qui peuvent se produire en présence de deux règles successives naissent de l'abrogation nue d'une règle ancienne2. Or, ce type de situation ne peut être négligé, surtout si l'on s'intéresse à l'application dans le temps des différents types de règles de droit. Si l'abrogation nue d'une loi est relativement rare, la dénonciation d'une convention collective non suivie de son remplacement est, à titre d'exemple, une situation fréquente que l'on ne peut évacuer. Dans ces cas, s'il existe bien une règle ancienne, il n'existe pas, a priori de règle nouvelle qui lui soit substituée. Si l'on veut maintenir l'idée de "conflit", en lui donnant un contenu général, il faut rechercher quel peut être le deuxième terme du conflit, lorsqu'une règle ancienne est simplement abrogée.

Ce deuxième terme ne peut être la norme qui abroge. On ne peut véritablement dire que, pour le futur, cette norme s'applique : la seule "application" qu'une telle norme a, est la destruction de la règle ancienne. Elle ne dicte aucun principe de solution pour le futur. Elle n'a pas vocation à s'appliquer aux situations que régissait la règle ancienne. C'est seulement cette dernière qui n'a plus vocation à s'appliquer.

Il pourrait être considéré que lorsqu'il y a abrogation, un conflit a lieu entre la règle ancienne d'une part, et la solution que le système juridique associera en l'absence de cette règle, d'autre part. Les situations que régissait la règle ancienne, n'entreront pas dans la sphère du non droit simplement parce que cette règle est abrogée. D'autres règles, d'autres principes juridiques permettront de la remplacer. On pourrait alors parler de conflit entre la règle ancienne et la solution juridique devant être adoptée en son absence. Cette solution pourra notamment découler de règles situées à un niveau de la hiérarchie des normes différent de celui auquel se situait la règle ancienne. La solution applicable en l'absence de telle convention collective pourra par exemple être donnée par la loi, par une convention collective d'un autre niveau, ou encore par la jurisprudence. Les règles en conflit seraient alors de sources et de niveaux divers.

Cette analyse, si elle permet de donner un contenu exhaustif à l'expression "conflits de règles de droit dans le temps", viendrait cependant modifier l'acception commune de cette expression. Celle ci serait alors plus que la simple généralisation de l'expression, plus habituelle, de "conflit de lois dans le temps". Cette dernière fait expressément référence aux "lois", soit à une source donnée du droit. Elle n'envisage pas les "conflits" entre règles de sources et de niveaux différents. S'agissant des lois, cette situation n'a que peu d'inconvénients : la solution juridique qui remplacera la loi abrogée pourra le plus souvent être présentée comme issue, de près ou de loin, d'autres lois. Mais tel n'est pas le cas s'agissant de conventions collectives par exemple : le conflit de règles issues de sources différentes est alors inévitable. On ne peut parler de "conflits de conventions collectives dans le temps", ni de "conflits de règlements intérieurs dans le temps", sans oublier l'hypothèse, alors essentielle, d'une abrogation nue, ou celle symétrique d'une première création.

Cette remarque explique peut être que des expressions comme " le droit transitoire"3.ou "l'application de la règle de droit dans le temps"4, soient désormais généralement préférées5. L'expression "conflit de règles de droit dans le temps", n'en conserve pas moins son utilité lorsqu'il s'agit de traiter du problème plus spécifique de la succession de deux règles dans le temps. L'expression "droit transitoire" fait d'abord référence à l'idée de branche du droit, et donc à un ensemble de règles formant un tout. Celle d' "application de la règle de droit dans le temps" fait plus référence à un problème, ou à un type de problèmes. Dès lors, il semble préférable de conserver ces trois expressions, pour respecter la nuance propre à chacune d'entre elles.

2   Il existe bien une certaine unité des problèmes posés par l'application dans le temps des différentes règles existantes. Sans doute, l'idée de non rétroactivité n'a t elle pas le même impact s'agissant de la loi, pour laquelle la rétroactivité est en principe exclue aux termes de l'article 2 du code civil, ou de jurisprudence, pour laquelle la rétroactivité est, au contraire, de principe6. Sans doute, les règlements administratifs ne peuvent ils pas rétroagir, même si leur auteur le prévoit expressément7, alors que les conventions collectives le peuvent pourvu que cela ait été expressément prévu par les négociateurs collectifs8. Ainsi, des différences existent quant aux solutions adoptées par le droit transitoire, en fonction des différentes sources du droit. De l'objet des règles, ou de la branche du droit à laquelle elles appartiennent naissent d'autres distinctions : la rétroactivité de la loi pénale plus sévère est prohibée avec plus de force que ne l'est la rétroactivité des lois civiles9. On pourrait multiplier les exemples. Il n'en demeure pas moins que le domaine d'application dans le temps d'une règle, quelle qu'elle soit, ne peut être tracé sans l'aide du concept de rétroactivité. La définition de ce concept est un problème commun à l'ensemble des règles existantes et à l'ensemble des branches du droit. Ceci n'est qu'un exemple, mais il est significatif de la problématique commune à l'ensemble des recherches qui portent sur l'application d'une règle dans le temps.

Cette unité est largement admise en ce qui concerne l'application dans le temps des diverses lois. Le système des droits acquis et celui de l'application immédiate10 , pour ne citer qu'eux, ont été posés comme ayant une vocation générale, comme aptes à traiter de l'ensemble des problèmes concernant les lois, et même, moyennant quelques nuances, de l'ensemble des problèmes concernant les règlements administratifs. A l'inverse, il n'a guère été traité de l'extension possible de la problématique adoptée en matière de lois aux règles extra étatiques comme le sont, par exemple, les conventions collectives, ou les règlements intérieurs d'entreprise. Il s'agit ici de tenter, sinon de combler, du moins d'estomper cette carence.

Cette tentative ne peut avoir lieu sans que, par un autre biais, le sujet d'étude soit restreint. Déjà, l'application de la loi dans le temps en général serait un objectif trop vaste pour être correctement traité. Que dire alors d'un thème centré sur l'application de l'ensemble des règles de droit… Il est dès lors apparu nécessaire d'écarter certaines règles de ce travail. Comme dit le proverbe, "qui trop embrasse, mal étreint". On ne peut impunément accroître le champ d'une étude.

Celui ci sera réduit aux seules règles de droit du travail. Le choix de cette branche du droit n'est pas purement fortuit. Celle ci se caractérise par l'abondance de ses sources, et apparaît ainsi comme un terrain d'investigation privilégié pour qui s'intéresse à l'application dans le temps des règles de droit non étatiques. En plus de la loi, du règlement, de la coutume ou de la jurisprudence, on trouve des usages d'entreprises, des règlements intérieurs d'entreprise, et surtout des conventions collectives. L'importance quantitative et qualitative de ces dernières, et celle des questions liées à leur domaine d'application dans le temps, permet de bénéficier d'un champ d'investigation en matière de règles extra légales que les autres branches du droit n'offrent guère.

Cette limitation au droit du travail n'est pas la seule. Tout d'abord, afin de la rendre effective, seules les règles typiques du droit de travail seront traitées, par exclusion de certaines règles communes à cette branche du droit et à d'autres domaine juridiques, comme le droit judiciaire, le droit pénal, ou encore le droit administratif.

En outre, seules les règles de droit issues de certaines sources seront envisagées.

L'existence même d'une règle de droit n'est pas un élément qui soit donné à l'interprète comme l'est une évidence. La date à laquelle une règle de droit apparaît est parfois problématique. Tel est le cas, par exemple, des règles jurisprudentielles, de la coutume, ou des usages d'entreprise. La question de l'application dans le temps d'une règle nouvelle ne peut être posée qu'une fois connue la date, ou du moins le moment où elle apparaît. Comment rechercher à quels faits telle règle doit s'appliquer lorsqu'on ignore encore si cette règle existe ? ou à quel moment elle commença à exister ? Ces questions appellent des réponses préalables à toute interrogation propre au droit transitoire. Or ces réponses sont parfois difficiles, nuancées. Afin de ne pas traiter de la difficile question des conditions et des modalités d'existence d'une règle de droit, il a été convenu de ne pas traiter ici de celles dont l'apparition reste problématique. Seront ainsi exclus la coutume, l'usage d'entreprise, ou la jurisprudence, et ce bien que l'application dans le temps de ces règles puissent poser des problèmes similaires à ceux que soulèvent les lois par exemple. Seules les règles ayant une date d'apparition et d'abrogation précise seront abordées. En droit du travail, il s'agit alors essentiellement des lois, des règlements administratifs, des conventions collectives, et des règlements intérieurs d'entreprise.

Enfin, mais ceci était déjà implicite, il ne sera traité que de l'application dans le temps des normes abstraites, générales et permanentes, soit celles qui peuvent être qualifiées de "règles de droit" stricto sensu par opposition aux simples "décisions" (normes concrètes)11. Parmi ces dernières, on compte notamment les actes administratifs non réglementaires, les contrats, ou encore les actes concrets en forme de loi comme le sont les lois d'amnistie, ou celles qui opèrent la nomination de certains fonctionnaires. L'exclusion de ce type de norme de l'étude du droit transitoire est traditionnelle12. Elle est cependant, comme les exclusions précédentes, empreinte d'un certain arbitraire. Certes, de par leur particulière acuité dans cette branche du droit, les difficultés tenant à l'application dans le temps d'une décision ont surtout fait l'objet d'études en droit administratif13. Mais elles ne semblent pas pour autant propres à cette matière. On pourrait, en droit du travail, rechercher si la rupture d'un commun accord du contrat de travail peut avoir des effets rétroactifs ; ou si un syndicat peut donner un effet rétroactif à la seconde désignation d'un délégué syndical, lorsque la première n'a pas été faite selon les formes requises. Les effets de la conclusion d'un contrat de travail peuvent il, à l'inverse, être retardés, et si oui, dans quelle mesure, ou à quelle conditions ? La "post activité" du contrat de travail à travers, par exemple, les clauses de non concurrence n'est pas, elle non plus, sans poser certains problèmes. La question de savoir si le salarié peut renoncer par avance au droit de se prévaloir des lois sur le licenciement n'est pas close, etc… Ces difficultés sont, au moins pour certaines d'entre elles, bien réelles ; et il n'est pas exclu que certains éléments de la problématique du droit transitoire leur soient transposables. Par volonté de limiter le champ de l'investigation, il a cependant été décidé de n'en pas traiter.
3  Son objet une fois délimité, il paraît superflu de rappeler que cette recherche conserve comme base de départ la théorie générale du droit transitoire. Si le droit du travail n'a jamais fait l'objet d'étude qui lui soit propre en droit transitoire, les systèmes théoriques mis en place par la doctrine ont une vocation générale, et traitent de cette branche du droit comme de toute autre. Il n'est bien entendu pas question de les ignorer. Il s'agit, au contraire, d'essayer de les transposer au droit du travail, et d'en vérifier l'applicabilité dans cette branche du droit. En outre, si l'application dans le temps des règles non étatiques n'a guère attiré l'attention de la doctrine, les systèmes mis en place par elle, à propos le plus souvent de lois, n'en demeurent pas moins a priori transposables, au moins dans une certaine mesure.

Transposer ces systèmes théoriques, étendre leur champ de validité, et finalement élargir cette branche du droit qu'est le droit transitoire, fût ce au prix d'infléchissements liés aux particularités des règles extra légales, ou à celles du droit du travail, apparaissent au premier abord comme les ressorts essentiels, et les finalités premières de la présente étude.

Mais l'essentiel, ni la primauté ne signifient l'exclusivité.

La transposition est un exercice qui passe par ce canon du raisonnement juridique qu'est le raisonnement a pari, ou par analogie14. Ce raisonnement cherche, à partir d'une règle connue régissant certaines situations, comme les conflits de lois dans le temps par exemple, à l'étendre à d'autres situations, comme les conflits de conventions collectives par exemple. Pour que cette transposition soit possible, une identité de fondement, ou de ratio légis est exigée : la solution d'un problème donné ne peut être transposée par analogie qu'autant que son fondement se retrouve à l'identique vis à vis d'un problème voisin. Par exemple, les règles décrites s'agissant de la non rétroactivité de la loi nouvelle ne seront transposables au problème de la non rétroactivité de la convention collective nouvelle, qu'à la condition d'avoir un fondement, une raison d'être, indépendante de la différence qui peut exister entre les lois et les conventions collectives. Ainsi, l'étude d'un possible "élargissement" du domaine d'application des solutions du droit transitoire passe t elle par une recherche du fondement, de la raison d'être, des règles qui composent le droit transitoire. Cette recherche, nécessaire, sera systématiquement menée.

Dès lors, indirectement, mais inévitablement, au delà de l'extension du droit transitoire, c'est sa compréhension qui est en jeu. Le présent travail comporte ainsi d'importants développements théoriques qui, s'ils n'ont pu être confrontés qu'au droit positif du travail, conservent une vocation générale. Cet aspect induit de notre sujet a pris au cours du temps une place substantielle, sinon centrale.

4  Un seul texte régit l'application d'une loi dans le temps. Il s'agit de l'article 2 du code civil aux termes duquel : "La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif" . Les premières réflexions qui ont suivi l'adoption du code civil ont naturellement porté sur cet article. Celui ci ne distingue que deux types d'applications de la loi dans le temps : l'effet "rétroactif" et l'effet "pour l'avenir". Il en a été déduit qu'il n'existait que deux modes d'action dans le temps, l'un prohibé (la rétroactivité), l'autre de principe, l' "application pour l'avenir". Cette analyse résulte directement de la lettre de l'article 2 du code civil, et est parfaitement naturelle, du moins comme point de départ. Elle s'inspire, en outre, de cette appréhension première de la dimension temporelle qu'est la distinction du passé et de l'avenir. Du début du XIXème siècle au début du XXème, la plupart des ouvrages de droit transitoire n'ont traité que du seul principe de la non rétroactivité des lois, pour expliquer l'ensemble des solutions en la matière15. Cette analyse s'est cependant avérée insuffisante.

C'est à la doctrine de l'effet immédiat, et plus particulièrement au doyen Roubier16, que l'on doit le rejet de cette problématique binaire. Pour cet auteur, toute étude sur les conflits de lois dans le temps fondée sur une simple dualité de mode d'action possible de la loi (rétroactivité et non rétroactivité) ne saurait décrire la réalité positive, qui requiert trois grands modes d'action distincts de la loi nouvelle :

  une action excessive : la rétroactivité,

  une action de principe (normale) : "l'application immédiate",

  et une action tronquée, limitée, du fait de "la survie de la loi ancienne"17.

Si l'on prend l'exemple d'un relèvement du salaire minimum, celui ci s'appliquera normalement à l'ensemble des salaires échus postérieurement à la règle nouvelle, mais à eux seuls ("application immédiate"). Mais il pourrait aussi s'appliquer à certaines échéances antérieures, et permettre aux salariés payés selon l'ancien minimum de percevoir des rappels de salaires, ce qui serait une "application rétroactive". A l'inverse, il pourrait ne s'appliquer qu'aux seuls salariés bénéficiant d'un contrat de travail conclu après la mise en vigueur de la règle nouvelle ; les contrats anciens resteraient alors régis par la règle ancienne, y compris pour le futur, et l'on serait en présence d'une "survie de la loi ancienne". De même, pour une loi prévoyant un taux d'intérêt maximal, et ne prévoyant aucune mesure transitoire, trois champs d'application temporels sont envisageables. Soit on considère que la loi nouvelle s'applique aux échéances de remboursement antérieures à la loi nouvelle, auquel cas tous les intérêts perçus au delà du nouveau taux maximum donneront lieu à remboursement et la loi sera alors dite rétroactive. Soit on considère que les emprunts contractés avant la loi verront leurs intérêts réduits pour les seules échéances postérieures à la loi, et il y aura alors application immédiate de la loi nouvelle. Soit encore on considère que les prêts conclus avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle resteront régis par les dispositions anciennes, et que les intérêts antérieurs quel qu'en soit le montant resteront exigibles postérieurement à la loi nouvelle, et l'on sera en présence d'une survie de la loi ancienne.

Cette trilogie des modes d'application est désormais adoptée, à juste titre, par l'essentiel de la doctrine contemporaine18. Elle peut être présentée au travers de deux distinctions successives : la première entre les applications "rétroactives" et les applications "non rétroactives" (partie 1), la seconde entre les applications non rétroactives "normales" ou "immédiates", et les applications non rétroactives "tronquées" du fait de la "survie de la loi ancienne" (partie 2).

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