Dans la décision dc du 29 décembre 2009, sanctionnant la taxe carbone, dans les considérants 82 et 83, le Conseil a relevé l’importance des exemptions totales





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Dans la décision DC du 29 décembre 2009, sanctionnant la taxe carbone, dans les considérants 82 et 83, le Conseil a relevé l’importance des exemptions totales de contributions carbone, 93% des émissions en question, qui était contraire à l’objectif de lutte contre le réchauffement climatique visé par la loi et a créé une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques (entre les entreprises bénéficiant de l’exemption et les autres, moins nombreuses). Parallèlement, le Conseil reconnaissait dans la même décision un objet d’intérêt général à la volonté affirmée de préserver la compétitivité des entreprises. Autrement dit, reconnaître des exemptions relève d’un objectif d’intérêt général, mais en même temps il a considéré qu’elles allaient trop loin. Donc suite à cette décision, le Ministre Patrick Devedjian, a tenu des propos dans Le Monde du 13 janvier, il reprend alors ce qui aurait été dit par le Président Sarkozy, « quand le Président du Conseil constitutionnel est un homme politique qui s’est vivement opposé au Président en exercice, cela nuit à l’autorité de la décision prise par l’institution. (…) Depuis que le Conseil peut s’appuyer sur le préambule de 1946, il peut justifier des choses contradictoires en raison du caractère très général du texte. En fait, le Conseil constitutionnel a de plus en plus tendance à vouloir faire la loi en lieu et place du Parlement ». Il y a donc ici quatre éléments juridiques : le caractère politique, l’autorité des décisions, la texture ouverte du droit, le Conseil en tant que colégislateur.
La question de la politisation du Conseil constitutionnel, notamment de sa présidence, fait particulièrement débat. Le Président est l’homme le plus important du Conseil, il a même voix prépondérante en cas de partage des voix, il est aussi sensé être responsable de l’administration du Conseil constitutionnel. Patrick Devedjian critique alors le Président en exercice, Jean-Louis Debré, tout sauf un allié de Nicolas Sarkozy, et peut être nommé pour cela. Pour pallier à cette politisation du Conseil, et instituer plus d’objectivité dans les nominations présidentielles, le Constituant a modifié la procédure de nomination de l’article 13. Depuis cette révision et l’entrée en vigueur de la LO du 23 juillet 2010, les nominations sont soumises à avis de la commission des lois de chacune des Assemblées. Elles peuvent s’opposer aux nominations à condition de réunir à elles deux 3/5 des suffrages exprimés. Nicolas Sarkozy a accepté d’anticiper l’entrée en vigueur de cette nouvelle procédure lors de la nomination de Michel Charasse le 25 février 2010 qui a donc été auditionné par chacune des commissions des lois. C’est une volonté de transparence de la part du Président de la République, les auditions sont enregistrées. Donc, en amont, le Président devrait densifier les candidatures. Néanmoins, les six autres membres du Conseil sont nommés unilatéralement par les membres de l’Assemblée Nationale et du Sénat, de manière discrétionnaire.

Dans le cadre de la QPC, le règlement intérieur du Conseil, modifié le 4 février 2010, a instauré une procédure de récusation et de déport des membres du Conseil, à l’initiative des parties. Cette procédure vise à satisfaire. Néanmoins, peu de déports ont été constatés depuis l’entrée en vigueur de la QPC. Et seules six demandes de récusation ont été présentées au Conseil constitutionnel. Pourquoi cette exigence d’impartialité ? Notamment parce que la QPC est une procédure incidente, donc la justice constitutionnelle s’inscrit dans le cadre du procès. Or, toute juridiction est soumis à l’article 6§1 de la CEDH, dans un arrêt de la Cour EDH de 1993, le caractère incident d’une procédure qui défère la loi à une juridiction constitutionnelle soumet ladite juridiction aux exigences de la Convention. Ces éléments appelleront sans doute une réforme, spécialement sur la présence des anciens Président de la République.
Deuxième remarque, la question de l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel. Pendant longtemps la doctrine s’est interrogée. On a un article 62 qui dispose que les décisions ne sont susceptibles d’aucun recours et qu’elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. Le Conseil a tranché le débat et s’est prononcé lui-même dans une décision du 22 octobre 1982, précisant qu’il s’agissait d’une autorité de chose jugée. Néanmoins, cette autorité est ambiguë, elle comprend normalement une identité d’objet, de cause et de parties ; or seule l’identité d’objet est ici présente, et cela ne concerne que la loi. Par conséquent, les juridictions judiciaires et administratives considèrent qu’elles ne sont tenues à l’application des décisions du Conseil que lorsqu’il y a identité entre le texte soumis au Conseil et le texte à appliquer, arrêt de la Cour de cassation du 10 octobre 2001, Breisacher. Bruno Genevois et d’autres parleront d’autorité persuasive ou d’autorité morale.

L’autorité des décisions du Conseil porte aussi sur l’interprétation de la loi et le Conseil a rapidement utilisé une technique qui lui a permis de sanctionner le texte contrôlé tout en s’assurant de sa conformité à la Constitution, c’est la technique des réserves d’interprétation. Le Conseil peut aller assez loin dans ses réserves, allant jusqu’à neutraliser un dispositif, ou y ajouter un élément, par exemple une intervention du juge. Ces réserves bien évidemment sont problématiques, puisque le Conseil ajoute à la loi, il fait donc œuvre de colégislateur, et contrairement à ce que disait le doyen Vedel, le Conseil n’a pas que le « monopole de la gomme », il dispose aussi d’un crayon ! Ces réserves d’interprétation, ou conformité sous réserve, interviennent dès une décision du 17 juin 1959, règlement de l’Assemblée Nationale. Le 30 janvier 1968, les réserves sont étendues à la loi. A partir de 1984, d’abord ponctuellement, puis systématiquement, le Conseil va reprendre renvoyer aux réserves dans le dispositif de ses décisions, à partir du 12 janvier 2002, loi de modernisation sociale, le renvoie s’opérera grâce aux numéros de considérants. Cette technique des réserves d’interprétation, il va l’appliquer immédiatement à la procédure de QPC, dès la QPC n°5 du 18 juin 2010. On notera que sur le site du Conseil, il est indiqué en face de chaque décision : conformité totale, conformité partielle, conformité sous réserve. Tout cela en raison de l’autorité de chose jugée qui porte sur l’interprétation de la loi. Donc, l’administration comme les juridictions doivent appliquer les dispositions avec les réserves émises par le Conseil. De plus, depuis quelques temps, le site legifrance intègre des liens vers les réserves.

Cette autorité de la « chose interprétée », pour reprendre la thèse de Matthieu Disant, pose problème notamment dans l’ordre judiciaire où la Cour de cassation a été instituée comme le seul interprète authentique de la loi, après notamment la suppression du référé législatif en 1832. Or, cette autorité de la chose interprétée de la Cour de cassation entre en concurrence avec le Conseil constitutionnel, la juridiction administrative n’étant pas à ce point confrontée à la loi. Le Conseil constitutionnel a renforcé la portée de la chose interprétée, en rajoutant dans une décision QPC 39-2010, sur les dispositions relatives à la procédure, § 2, « en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition ». Cela veut dire que la QPC peut porter sur les interprétations jurisprudentielles, or la responsabilité de l’article 1384 du code civil est en grande partie issue de constructions du juge civil, son interprétation pourra être déférée au Conseil par tout justiciable. Il aurait été en effet absurde de borner la QPC au contrôle littéral du texte. Bien évidemment, certains parlent de déclaration de guerre vis à vis du juge judiciaire, par exemple la Cour constitutionnelle belge ne donne pas d’interprétation, elle ne fait qu’annuler.
Troisième remarque autour de la capacité du Conseil à faire la loi en lieu et place du Parlement. Pour reprendre les termes de Hans Kelsen, le juge constitutionnel est un législateur négatif qui peut retirer totalement ou partiellement des dispositions d’une loi. De plus, dans le cadre de la QPC, le Conseil peut abroger une disposition inconstitutionnelle. Cette abrogation va se traduire dans le cadre du litige au principal par un principe selon lequel la disposition législative en cause ne devra pas être applicable au litige et aux instances en cours. C’est le principe, notons néanmoins que le Conseil peut décider de ne pas accorder le bénéfice de la déclaration d’inconstitutionnalité aux parties et instances en cours, ce qu’il a fait par exemple dans sa décision sur la garde à vue. On voit donc que le Conseil a la maitrise de la portée des décisions qu’il prend, on peut aussi comprendre la modulation dans le temps des décisions vu l’intérêt de ne pas rayer d’un trait de plume une loi sans prévoir de transition.

Le Conseil se garde néanmoins d’exercer un contrôle en opportunité, à l’instar du Conseil d’État. Le Conseil l’a affirmé dans sa décision IVG de 1975, « le Conseil ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement ». Dans une décision des 19 et 20 janvier 1981, sécurité et liberté, « le Conseil ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du législateur ». Même schéma pour la QPC, décision n°2 sur la loi anti perruche, même formule qu’en 1981 ; décisions n°14 et n°22, garde à vue, 30 juillet 2010, le Conseil précise qu’il n’a pas « à indiquer les règles de procédures pénales qui doivent être choisies pour qu’il soit remédié à l’inconstitutionnalité constatée ».

Néanmoins, le Conseil déroge à cette règle lorsque dans sa décision relative aux tribunaux commerciaux maritimes du 2 janvier 2010, censurant cette juridiction, alors pour pallier au vide juridique ainsi créé, le Conseil précise que les juridictions pénales ordinaires seront compétentes. Ici, cela pose un problème, l’article 6§1 prévoit que tout tribunal doit être institué par la loi, de même que l’article 34 de la Constitution. Ici, concrètement, un juge habilite un autre juge. La Cour de cassation prévoit même, par la voix d’un de ses avocats généraux, d’annuler ces décisions pour erreur de droit, il y a défaut d’habilitation législative.
Les critiques formulées par Patrick Devedjian sont certes exagérées mais elles renvoient tout de même à une réalité du Conseil constitutionnel. Ces critiques sont elles pour autant caricaturales ? Dominique Rousseau dans le Monde du 15 janvier 2010 notait que « la volonté politique serait brimée, empêchée, entravée, rendue impuissante, par la Constitution, les politiques veulent réformer la société, la Constitution veut conserver, la politique est la vie, la Constitution la mort, pire, les principes constitutionnels et droits fondamentaux sont antidémocratique en ce qu’ils sont un obstacle à l’accomplissement par le Président de la République du mandat politique que lui a donné le peuple ». Dominique Rousseau caricature quelques peu les propos de Patrick Devedjian, il signale cependant l’importance de la justice constitutionnelle, qui est une condition de l’État de droit démocratique, qui fait passer l’État français d’un État légal (Carré de Malberg, La loi expression de la volonté générale), légicentré, à un véritable État de droit.

Le politique a en effet parfois tendance, qu’il s’agisse du Chef de l’État, des Ministres, ou des parlementaires, à opposer la volonté générale, légitime, du Parlement, et la justice constitutionnelle, voir la justice tout simplement. La justice constitutionnelle est une des garanties de la démocratie constitutionnelle, à condition bien évidemment que l’autorité habilitée à rendre cette justice soit véritablement juridictionnelle. Le Conseil constitutionnel a très tôt intégré cette logique, d’une part en formulant des réserves d’opportunité (il ne se substitue pas au législateur), mais aussi et surtout dans la décision du 2 aout 1985 évolution de la Nouvelle Calédonie, en formulant le cadre de cette démocratie constitutionnelle : « la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ».
Cette question de la justice constitutionnelle dans un État de droit démocratique a alimenté la réflexion de nombreux auteurs. Pierre Rosanvallon, dans La légitimité démocratique, considère que le juge, comme d’autres autorités habilitées à prendre des décisions régulant les droits et libertés fondamentaux (AAI), appuie sa légitimité sur un principe qui n’est pas celui de la représentation. Pour Rosanvallon il faut dépasser ces principes classiques pour en reconnaître d’autres, tout aussi forts et tout aussi légitimes que la représentation, il évoque alors le principe de l’indépendance. Même, pour certaines fonctions, selon cet auteur, le principe d’indépendance peut être dans certains cas plus légitime que le principe de représentation. Habbermas considère même que la justice contribue à la démocratie délibérative, les citoyens pouvant, par l’action en justice, participer à un dialogue démocratique producteur de droit. « L’espace du procès » est un lieu de dialogue, équilibré par le contradictoire, dans lequel le juge va trancher. Et dans cet espace, le juge peut même remettre en question la loi.

Entre 2009 et 2011, le Conseil n’aura jamais été autant saisi, qu’il s’agisse de saisine dans le cadre du contrôle a priori ou a posteriori. L’année 2011 a même permis au Conseil d’une part de se prononcer pour la première fois sur les conditions de recevabilité des saisines blanches, c’est-à-dire une saisine sans arguments. Il s’agissait de la loi UEFA sur les conditions d’organisation du championnat. Egalement, pour la première fois, il a eu à se prononcer sur la saisine automatique, il a en effet été prévu que la Cour de cassation et le Conseil d’État disposent de trois mois pour se prononcer, et si ce délai est dépassé, le Conseil est saisi automatiquement. C’est arrivé le 16 décembre 2011, à la base d’une saisine de la Cour de cassation sur une loi portant sur les saisies immobilières. En 2010, pour la première fois aussi, le 14 octobre 2010, le Conseil constitutionnel a rendu une décision portant sur la dissimulation du visage dans l’espace public sur double saisine des Présidents de l’Assemblée Nationale et du Sénat, texte par ailleurs approuvé par consensus ce qui rendait probable la non saisine a priori. L’idée était de donner un « brevet de compatibilité » à la loi après l’avis négatif du Conseil d’État. Et derrière cette double saisine, il y a une préfiguration de ce que l’on pourrait qualifier de « saisine préventive », souhaitant éviter la QPC. Dans le cadre de la QPC, il faut que la déclaration de constitutionnalité soit intervenue dans les motifs et dans le dispositif, ce qui permet de restreindre l’autorité de la chose jugée. Le Parlement aurait donc intégré le risque d’inconstitutionnalité. On ne peut plus dire « vous avez juridiquement tord parce que vous êtes politiquement minoritaires », le droit saisi le politique.

Depuis longtemps, la procédure de saisine est parfaitement maitrisée par l’opposition, qui s’en sert comme instrument de lutte politique. Et le justiciable depuis 2010 peut s’en servir pour satisfaire ses intérêts dans le cadre d’un véritable procès. Bien sur, les intérêts seront différents selon les justiciables, entre par exemple une collectivité locale et une personne privée. La question des collectivités locales est d’ailleurs intéressante vu leur politisation.
L’année 2009 comporte en tout 48 décisions, 26 décisions de contrôle de constitutionnalité, dont 3 relatives au règlement des Assemblées (Assemblé Nationale, Sénat et Congrès), 6 relatives aux lois organiques, 17 décisions relatives aux lois ordinaires. En 2009 la saisine était exclusivement parlementaire. Au totale, 18 décisions sur 26 ont conclu à la non conformité du texte, non conformité totale pour 8 décisions, partielles pour 10 décisions. Sur les 6 lois organiques, 2/3 ont été déclarées non conformes. Par conséquent, en 2009, le Conseil a censuré 70% des textes dont il a eu à apprécier la constitutionnalité. On peut donc soutenir que cette procédure a priori est efficace. On peut nuancer en précisant que l’année 2009 a été intense vu la révision du 23 juillet 2008 et ses nombreux renvois à des lois organiques et parfois ordinaires, et les exigences de révision des règlements. Cette activité explique cette précipitation peut être qui a conduit aux censures. Parmi ces lois organiques, celle du 3 décembre 2009 portant sur la LO prise en application du nouvel article 61-1 de la Constitution. Et le Conseil a pris des réserves d’interprétation sur ce texte, il a donc participé à sa propre procédure. Le Conseil a également révisé son règlement intérieur le 4 février 2010, fixant la procédure, notamment de récusation et de déport. Seul le Conseil est compétent pour fixer son règlement, mais cela peut paraître un peu choquant.
En 2010, deuxième année importante, on assiste à l’entrée en vigueur de la QPC, 64 décisions QPC vont être tranchées, sur un total de 106 décisions. Or cette réforme a été faite à moyens constants, ce qui pose un problème vu l’explosion du contentieux. 9 lois organiques vont être contrôlées, 24 DC, donc une double saisine. On va assister à trois décisions importantes : la première relative à la carte électorale, ordonnance ratifiée, ne donnant pas lieu à censure, décevant une partie de la doctrine, 18 février 2010 ; la décision sur la loi de réforme de la décentralisation, on s’attendait à la censure de la suppression de la clause générale de compétence, ainsi que le conseiller territorial, or il n’y a pas eu de censure sur ces points, 9 décembre 2010 ; sur la réforme du juge d’instruction avec notamment la volonté de transférer les pouvoirs au parquet, la loi n’a pas été prise, est ce une victoire du droit ?

Si l’on s’intéresse maintenant aux décisions de filtrage de cette même année, il faut tout de suite noter qu’une QPC peut joindre plusieurs transmissions, parfois 3 ou 4. On arrive sur l’année 2010 à 401 décisions rendues par la Cour de cassation et le Conseil d’État, cela peut être parfois des questions transmises par un juge d’appel ou de première instance, ou des questions soulevées pour la première fois devant le juge suprême. Ce filtrage permet au juge ordinaire d’exercer une sorte de pré-contrôle de constitutionnalité, un peu comme en matière de référé dans le sens où le juge porte un contrôle prima facie sur le fond. Bien sur ce ne sont pas les termes employés par le législateur organique. Donc sur ces 401 décisions, on notera que 294 ont été des décisions de non renvoi, cela représente 73%. On a eu en revanche 107 décisions de renvoi, 27%, 52 provenaient du Conseil d’État et 55 de la Cour de cassation, au final le filtre fonctionne assez bien.

Parmi ces décisions de QPC rendues par le Conseil constitutionnel, on compte 52,5% de décisions de conformité, 34,5% de décisions de non conformité, 13% de décisions de non lieu pour deux raisons : lorsqu’il s’est déjà prononcé sur la constitutionnalité d’une disposition (rare, le Conseil et la Cour sont sensés vérifier), lorsqu’il s’est déjà prononcé dans le cadre d’une décision QPC - la raison tient donc à l’autorité de la chose jugée ; lorsque le Conseil se déclare incompétent, cela est arrivé le 17 décembre 2010, 79 QPC, à propos d’une loi de transposition de directive.
En 2011, on aurait pu imaginer que l’engouement serait passé, or cela n’a pas été le cas, il y a eu 109 décisions, pratiquement le double, sur un total de 145 décisions rendues par le Conseil constitutionnel. Elles ont été rendues sur renvoi de la Cour de cassation pour 55%, du Conseil d’État pour 45%. Si on s’intéresse aux décisions de filtrage, jusqu’au 1er octobre 2011, il y avait 547 décisions de filtrage, ce qui représente un total de 1115 décisions. Il est donc très difficile d’en faire l’étude exhaustive. Au total, la Cour de cassation aura rendu 826 décisions de filtrage, donc beaucoup plus que le Conseil d’État, même si sur la transmission en elle-même, les chiffres se rapprochent. Sur ces 826 décisions de la Cour de cassation, 518 ont été rendues en matière pénale, 99 pour la chambre commerciale. La Cour n’hésite pas à rendre des décisions de filtrage en assemblée plénière, ce fut le cas pour 66 d’entre elles.
Ces décisions ont eu des incidences importantes, en droit fiscal notamment, des procédures disparaissant ; la garde à vue a été annulée avec une modulation dans le temps ; sur le droit juridictionnel ; en matière de droit de l’urbanisme a été supprimée une disposition relative aux cessions gratuites. Il y a donc eu une sorte d’épuration de l’ordre juridique par la QPC à l’initiative d’acteurs multiples : justiciables ordinaires, prévenus, administrés, entreprises, collectivités territoriales, des associations environnementale. Les intérêts sont bien sur différents, l’idée des acteurs classiques est d’obtenir la disparition d’une disposition qui leur fait grief ; pour les acteurs institutionnels, la QPC est d’une certaine manière instrumentalisée pour attaquer la majorité. Certains acteurs sont donc à l’affut de contentieux. Certaines QPC sont aussi intervenues en matière de droit local, donnant l’occasion au Conseil, le 5 aout 2011, de reconnaître un PFRLR permettant au législateur d’appliquer un droit dérogatoire dans le but de sauvegarder la spécificité juridique en Alsace. Autre décision, en matière de « loi du pays » en Nouvelle Calédonie, ayant valeur législative, rendue le 9 décembre 2011, elle a conclu à l’inconstitutionnalité de la disposition législative en cause, il existe en effet un droit de travail local.
Avant 1974, le contrôle de constitutionnalité est quasiment au point mort, il y a alors 9 décisions rendues sur saisine. Les parlementaires pouvaient éventuellement exciper de l’inconstitutionnalité d’une loi par la voie de l’exception d’irrecevabilité, mais cela nécessitait de réunir la majorité des voix, ce qui était rare. A partir de 1974, le contrôle a priori a pris le relai de ce contrôle par voie d’exceptions. Et si on prend la période de 1974 à 1987, on constate un total d’un contrôle de 129 décisions de contrôle de lois ordinaires sur saisine, c’est 14 fois plus. Au total, de 1974 à 2011, on a eu 436 décisions de contrôle de la loi ordinaire, ce qui est assez remarquable.

On notera que dans le cadre de la saisine a priori, il y a des moments clés, cette étude a été réalisée par le laboratoire d’Aix Marseille de Louis Favoreu.

  • L’alternance politique en 1981 a amplifié les saisines, le Conseil devient alors un instrument politique.

  • Les changements de Gouvernement montre conduisent aussi à une amplification, il s’agit de se manifester, c’est le cas en 1976, en 1984, en 2005. Sous les gouvernements Fillon, aucun pic n’a été constaté, sauf sur l’année 2009, mais ce n’est pas significatif.


Aujourd’hui la politique et le politique semblent saisi par le droit constitutionnel, la formule opposée à Jean Foyer n’est plus vraie. La QPC franchit une étape supplémentaire dans la mesure ou contrairement au contrôle a priori, le contentieux est déconnecté en principe du débat politique et des pressions qui vont avec. Le temps politique n’est donc pas le temps de la QPC, quelques affaires font exception comme l’affaire Huchon, le secret défense en rapport avec l’affaire Karachi, la tentative de saisine bloquée par la Cour de cassation en rapport avec le procès Chirac. Les décisions du Conseil constitutionnel sont donc plus sereines.
Sur le site du Conseil constitutionnel, le Conseil présente 17 catégories de décisions, on notera que certaines n’ont pas de portée normative, étant de simples avis ; il y a donc des décisions juridictionnelles et des décisions consultatives. Dans les décisions juridictionnelles, certaines portent sur le fonctionnement démocratique de la nation, d’autres sur le contrôle objectif de la norme. Les décisions sont très faciles d’accès, elles sont en outre publiées au JORF. En outre, depuis 1995, le Conseil publie en même temps que les décisions les observations du Gouvernement sur la constitutionnalité de la loi, les saisines l’étaient dès 1983. De plus, jusqu’à aujourd’hui, toutes les QPC ont été enregistrées sur format vidéo. D’une certaine manière, le contentieux constitutionnel est devenu vivant. L’avocat de la loi est le secrétaire général du Gouvernement en la personne de son directeur. Parfois il est difficile de trouver la vérité juridique, d’autre fois le secrétariat général du Gouvernement manque de conviction, l’intensité de la défense est donc variable.
MANQUE
Peut on pour autant parler de contentieux juridictionnel ? Pendant longtemps cette question n’allait pas de soi. En effet, il n’y avait pas de juge, pas de parties, pas de débat, etc. Mais petit à petit, le Conseil s’est dégagé du caracan dans lequel il avait été enfermé par le Constituant. En 1974, le Constituant consacre le « coup d’État » du Conseil en élargissant la saisine. Donc petit à petit le Conseil s’est érigé en gardien des droits et libertés fondamentaux, lui empruntant des techniques de contrôle de constitutionnalité.

Conscient de cette transformation à l’œuvre, le Conseil a adopté progressivement les formes juridictionnelles. Notamment en rédigeant ses motifs selon la forme du Conseil d’État, en motivant de manière rigoureuse en droit ses décisions, en instituant de facto une sorte de contradictoire. Par une décision du 16 janvier 1962, loi d’orientation agricole, explicitement dans une décision du 22 octobre 1982, le Conseil a qualifié l’autorité de ses décisions de chose jugée, s’appuyant sur l’article 62 de la Constitution. Le Conseil ira jusqu’à préciser cette autorité en reprenant un arrêt du Conseil d’État de 1911, Lacan : l’autorité de ses décisions s’attache au dispositif, mais aussi aux motifs qui en sont le soutient nécessaire et en constituent le fondement. Cela sera explicité dans la reprise dans le dispositif des réserves d’interprétation.
Plusieurs questions relatives aux enjeux du Conseil constitutionnel nécessitent d’être résolues avant de rentrer dans la dimension technique. Pour les développer du point de vue technique, il faut d’abord s’interroger sur la dimension institutionnelle et contentieuse.
Section 2. L’existence d’un « procès constitutionnel » (P. Jean, le procès constitutionnel)
Dans le langage courant est synonyme de deux choses : une instance juridictionnelle et un litige. Tocqueville à propos du contrôle de constitutionnalité parlait d’un procès fait à la loi, avec un avocat de la loi et des requérants qui vont mener une offensive. Edouard Laferrière considère que le procès implique un litige et une juridiction, ce qui lui confère une dimension juridictionnelle. Laferrière distinguera par ailleurs la fonction juridictionnelle de la fonction contentieuse. Bien évidemment il le fait à propos de la juridiction administrative. Il est encore aujourd’hui la référence du contentieux public. Il fait la différence entre la fonction contentieuse et la fonction juridictionnelle, avec l’avant et l’après Cadot.

Le contrôle de constitutionnalité est assez proche du contentieux de l’excès de pouvoir comme l’avait déjà précisé Maurice Hauriou en 1929, finalement le Conseil d’État devrait même s’emparer de ce pouvoir, puisque le contrôle constitutionnel est un conflit auquel il appartient - comme tout type de conflit juridique - au juge de trancher. Il ne sera pas suivi par le Conseil. Le Doyen Vedel en 1996 va écrire un article dans les cahiers constitutionnels, il opère une comparaison rigoureuse de ces deux types de contentieux.
On va le voir, l’existence d’un procès constitutionnel implique de confier la tâche de ce contrôle à une juridiction, ce qui renvoie à l’idée d’une justice constitutionnelle (§1). Et une fois cette question tranchée, d’autres éléments doivent être analysés, tout d’abord il faudra déterminer l’existence d’un acte juridictionnel (§2), ensuite le Conseil constitutionnel ne répond pas aux exigences d’une Cour (§3).
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