Montaigne et la question des «doubles loix» (I, 23) La perplexité des règles





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Montaigne et la question des « doubles loix » (I, 23)




La perplexité des règles


C’est sur un paradoxe bien connu de Montaigne que le magistrat revient dans un chapitre essentiel du livre I, De la coutume et de ne changer aisément une loi reçue. Il existe, dit-il en somme dans ce passage, entre les règles qui régissent la vie des hommes des contradictions telles que bien souvent celui qui obéit à l’une, désobéit à l’autre :
Les premieres et universelles raisons sont de difficile perscrutation. Et les passent noz maistres en escumant, ou, ne les osant pas seulement taster, se jettent d’abordée dans la franchise de la coustume, où ils s’enflent et triomphent à bon compte. Ceux qui ne se veulent laisser tirer hors de cette originelle source faillent encore plus et s’obligent à des opinions sauvages, comme Chrysippus qui sema en tant de lieux de ses escrits le peu de compte en quoy il tenoit les conjonctions incestueuses, quelles qu’elles fussent. Qui voudra se desfaire de ce violent prejudice de la coustume, il trouvera plusieurs choses receues d’une resolution indubitable, qui n’ont appuy qu’en la barbe chenue et rides de l’usage qui les accompaigne ; mais, ce masque arraché, rapportant les choses à la verité et à la raison, il sentira son jugement comme tout bouleversé, et remis pourtant en bien plus seur estat. Pour exemple, je luy demanderay lors, quelle chose peut estre plus estrange, que de voir un peuple obligé à suivre des loix qu’il n’entendit onques, attaché en tous ses affaires domestiques, mariages, donations, testamens, ventes et achapts, à des regles qu’il ne peut sçavoir, n’estant escrites ny publiées en sa langue, et desquelles par necessité il luy faille acheter l’interpretation et l’usage ? non selon l’ingenieuse opinion d’Isocrates, qui conseille à son Roy de rendre les trafiques et negociations de ses subjects libres, franches et lucratives, et leurs debats et querelles onereuses, les chargeant de poisans subsides ; mais selon une opinion monstrueuse, de mettre en trafique la raison mesme, et donner aux loix cours de marchandise. Je sçay bon gré à la fortune, dequoy, comme disent nos historiens, ce fut un gentil’homme Gascon et de mon pays, qui le premier s’opposa à Charlemaigne, nous voulant donner les loix Latines et Imperiales. Qu’est-il plus farouche que de voir une nation, où par legitime coustume la charge de juger se vende, et les jugements soyent payez à purs deniers contans, et où legitimement la justice soit refusée à qui n’a dequoy la payer, et aye cette marchandise si grand credit, qu’il se face en une police un quatriesme estat, de gens maniants les procés, pour le joindre aux trois anciens, de l’Eglise, de la Noblesse et du Peuple ; lequel estat, ayant la charge des loix et souveraine authorité des biens et des vies, face un corps à part de celuy de la noblesse : d’où il avienne qu’il y ayt doubles loix, celles de l’honneur, et celles de la justice, en plusieurs choses fort contraires (aussi rigoureusement condamnent celles-là un démanti souffert, comme celles icy un démanti revanché) ; par le devoir des armes, celuy-là soit degradé d’honneur et de noblesse qui souffre un’injure, et, par le devoir civil, celuy qui s’en venge, encoure une peine capitale (qui s’adresse aux loix, pour avoir raison d’une offence faite à son honneur, il se deshonnore ; et qui ne s’y adresse, il en est puny et chastié par les loix) ; et, de ces deux pieces si diverses se raportant toutesfois à un seul chef, ceux-là ayent la paix, ceux-cy la guerre en charge ; ceux-là ayent le gaing, ceux-cy l’honneur ; ceux-là le sçavoir, ceux-cy la vertu ; ceux-là la parole, ceux-cy l’action ; ceux-là la justice, ceux-cy la vaillance ; ceux-là la raison, ceux-cy la force ; ceux-là la robbe longue, ceux-cy la courte en partage1 ?
Si le corpus strictement juridique est ici présenté comme un tout globalement cohérent (simple concession dans l’analyse d’ailleurs — si l’on veut argument a fortiori — car Montaigne montre explicitement en différents endroits des Essais que même dans ce corps de lois les antinomies sont monnaie courante), son adéquation avec d’autres règles — comme les préceptes moraux, terme entendu au sens large — ne va pas de soi.

Cette antinomie des règles porte un nom technique dans la langue du XVIe siècle, un nom devenu commun aujourd’hui (mais avec un autre sens que le sens ancien), celui de « perplexitas ». Avant même d’en venir à la façon dont Montaigne envisage cette question dans les Essais et particulièrement dans cet « essai », il importe de revenir rapidement sur cet important problème juridique (et théologique). La première définition « nette » du problème est donnée — comme nous avons eu l’occasion de l’écrire ailleurs2 — par Raymond de Peñaforte († 1275) :
À propos de la perplexité, il faut noter qu’il existe une perplexité de droit et une perplexité de fait. Il y a perplexité de droit quand quelqu’un à propos de ce qu’il se propose de faire trouve différentes autorités absolument contradictoires. Cette perplexité doit être résolue par la mise en concordance des contraires : dans le droit en effet il n’existe aucune contradiction de fond mais seulement des oppositions apparentes3.
L’emploi de ce terme avec ce sens de conflit d’autorités juridiques est banal à la Renaissance et c’est par exemple celui que retient Étienne Pasquier quand il écrit :
Vous voïez deux grands jurisconsultes avoir esté de contraire advis, l’un pour le non, l’autre pour l’ouy qui monstre que cette décision n’est pas sans grande obscurité […] de manière qu’en cette perplexité qui se trouva entre ces deux grands jurisconsultes, il ne seroit peust estre point hors de propos qu’il faudroit, en cecy, pratiquer, ce que les anciens appeloient judicium rusticum4.
Que faire donc, question que pose aussi Montaigne, si tel juriste de poids, telle « autorité » pour reprendre les termes du temps, Balde par exemple, recommande telle attitude et que tel autre de ses collègues juristes, Bartole par exemple, prescrit autre chose ?
Nous doubtions sur Ulpian, redoutons encore sur Bartolus et Baldus. Il falloit effacer la trace de cette diversité innumerable d’opinions, non poinct s’en parer et en entester la posterité5.
Que faire donc si, comme on le découvre au XVIe siècle avec effarement différents passages du Corpus juris civilis se contredisent ? Que faire encore si la coutume locale prescrit telle punition et que le droit écrit des Romains prescrit telle autre ? Que faire enfin si les lois écrites interdisent de se venger d’un « démenti » et que les lois de l’honneur obligent le gentilhomme à le faire ? Œuvre d’un juriste, les Essais sont d’abord le résultat direct de cette confrontation (Montaigne aurait dit de cette « conférence ») des règles dont le magistrat Montaigne faisait l’expérience quotidienne.

Les cas perplexes sont par définition insolubles. Or, il va de soi que dans le monde juridique réel, une telle situation de blocage n’est pas admissible. Il faut bien décider quelque chose et le juge ne peut pas rester sans prendre parti et accepter de mourir sur place comme l’âne de Buridan. Le célèbre juriste Jean Papon consacre un des titres de son Recueil d’arrests notables des cours souveraines de France à ce problème. Il reprend la définition de la perplexité puis il affirme :
[qu’en] proces [où] se trouvent d’une part et d’autre pareilles preuves par tiltres, et tesmoings, et y a concurrence de toutes choses, soit en dignité, et nombre de tesmoins, ou causes, et raisons de science, en leurs depositions, pour obtenir par chacun le possessoire in solidum [, en] ce conflict le Juge ne se peut depescher que par expedient hors du proces6.
Ce ne sont pas ces expédients — partager le bien en deux, tirer au sort etc. — qu’il importe aujourd’hui d’examiner7. Ce qu’il me semble utile de voir c’est le lien que Montaigne opère ici, dans ce texte, entre cette question de la perplexité qui parcourt l’ensemble des Essais et la question de la coutume qu’il envisage tout d’abord. Cette réflexion menée dans différents chapitres des Essais est ici menée dans un cadre spécifique, une réflexion sur la coutume. Il n’y a en effet de question perplexe qu’à partir du moment où les normes signifient quelque chose et où on leur accorde un certain crédit, c’est-à-dire une certaine autorité. Dès lors que la norme elle-même perd l’efficacité qui doit la caractériser alors le problème perplexe disparaît. Pour le dire un peu différement, si les lois ne sont plus des lois mais de simples coutumes qui ont pris avec le temps force de lois, si elles ne sont plus finalement que des normes passagères et non l’expression de vérités éternelles, leur perplexité n’a plus beaucoup de sens et le conflit intérieur des « deux pieces » dans un « seul chef » est alors bien moins dramatique. Bref, si l’on sait — parce qu’on est un juriste conscient de l’histoire du droit ou parce que l’on sait regarder les mœurs des peuples d’Amérique — que la norme passera, l’on souffre peut-être plus facilement un déshonneur ou, au choix, l’on se venge plus volontiers.

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