Memoire distinct produit en vertu de l’article 61-1 de la constitution du 4 octobre 1958





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MEMOIRE DISTINCT PRODUIT EN VERTU DE L’ARTICLE 61-1 DE LA CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

Question prioritaire de constitutionnalité

L’article 61-1 de la constitution de la République française du 4 octobre 1958 dispose que lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que ladite constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question.

Le constituant a reconnu à tout justiciable le droit de soutenir à l’appui de sa demande qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la constitution garantit.

Etant actuellement poursuivi dans le cadre d’un différend entre avocats devant le bâtonnier de l’ordre des avocats, ce dernier était considéré comme une juridiction, au point qu’il lui est demandé de prononcer des injonctions et condamnations avec dépens, le requérant pose question prioritaire de constitutionnalité.

Premièrement. Les dispositions législatives en cause.

Il s’agit de l’art. 72 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 modifiant l’article 21 de la loi n° 71 -1130 du 31 décembre 1971.

Le décret n°2009-1544 du 11 décembre 2009 modifie le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, lui-même texte d’application de la loi -du 31 décembre 1971 précitée. Il parait instaurer la juridiction du bâtonnier et ainsi aller à contresens de la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. civ. 1ère, 28.4.1988, Bull . civ. N. 154, n° 95-22242 : aucune disposition ne confère en effet au bâtonnier le pouvoir de donner injonction. Et la Cour de cassation d’y bien citer littéralement l’art . 17 de la loi du 31 décembre 1971. La Cour de cassation aurait pu ajouter que l’avocat recevant ainsi l’injonction serait parjure de son double serment de conscience et d’indépendance (art. 3 de la loi du 31 décembre 1971).

On peut ajouter qu’il est pour le moins étrange de donner des prérogatives judiciaires civiles au bâtonnier seul, après qu’on les ait enlevées en matière disciplinaire à son conseil de l’ordre.

Sur ce :

La juridiction du bâtonnier parait formellement instaurée en vertu de l’art. 6 du décret du 11 décembre 2009, lequel s’appuie formellement comme texte d’application de trois articles de la loi du 31 décembre 1971, les n° 7, 21 et 21-2.

  • L’art. 7 concerne l’activité de l’avocat et le contrat de travail, et prévoit en cas de litige un arbitrage, à charge d’appel.

  • L’art. 21 tel que modifié par la loi du 12 mai 2009 dit que « le bâtonnier prévient et concilie » les différends d’ordre professionnel. Il ne lui donne pas de pouvoir juridictionnel. Il dit cependant que les modalités d’arbitrage sont déterminées par décret.

  • On passe sur l’art. 21-2 qui concerne les prérogatives du Conseil national des barreaux. C’est ici hors sujet.

On rappelle ce qu’est l’arbitrage dans la définition du Lexique Dalloz des termes juridiques : « personne privée chargée d’instruire et de juger un litige, à la place d’un juge public, à la suite d’une convention d’arbitrage. »

Car il faut une convention formelle d’arbitrage : c’est l’art. 1451 du Code de procédure civile.

Ici, une telle convention n’existe pas.

Dans ces conditions, après la conciliation qui entre parfaitement dans le cadre de ses prérogatives légales, et faute d’avoir constaté le cas échéant à l’occasion de la tentative de conciliation, l’existence d’une convention spéciale d’arbitrage à son profit, qu’il devrait au demeurant d’ailleurs approuver suivant l’art. 1452 du même Code de procédure civile, le bâtonnier alors considéré par la partie demanderesse comme une juridiction et non un arbitre au sens de la loi, doit s’interroger sur la constitutionnalité des textes qui l’établiraient ainsi juge.

Cette disposition législative, soit l’art. 72 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 modifiant l’art. 21 de la loi du 31 décembre 1971 n’ a pas été déclarée conforme à la constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel.

Deuxièmement. Les dispositions contestées sont applicable au litige.

Dès lorsqu’il est poursuivi devant le bâtonnier constitué en juridiction, le requérant soutient que les dispositions législatives qui prévoiraient cette juridiction sont applicables au litige.

Troisièmement. La question n’est pas dépourvue de sérieux.

On doit tenir compte de :

  1. La définition de la juridiction, laquelle doit-elle comporter obligatoirement un greffier indépendant du juge ayant fonctions administratives, de consigner les débats et d’authentifier la décision de ce juge, étant observé que limitativement, l’art. L.123-1 du Code de l’organisation judiciaire liste les juridictions au sens de la loi dotées d’un greffe, et que l’art. L.261-1 du même Code liste celles d’exception, mais pourtant légales, dotées soit d’un greffe soit d’un service en faisant fonction, le bâtonnier n’étant cité dans aucun de ces textes,

  2. L’impossibilité pour le bâtonnier, qui préside déjà de droit vu l’art. 15 de la loi du 31 décembre 1971 le conseil de l’ordre, lequel traite lui et seul de toutes les questions intéressant l’exercice de la profession (art. 17 de la même loi), le bâtonnier ne pouvant à la fois assurer la fonction d’administration générale de l’ordre et d’administration particulière de sa juridiction s’il est juge,

  3. L’art. 6-1 de la convention européenne ne reconnait que le tribunal établi par la loi, avec un juge indépendant et impartial,

La question prioritaire de constitutionnalité est alors la suivante, à adresser au CONSEIL CONSTITUTIONNEL via la juridiction saisie, celle-ci présentant l’apparence de régularité formelle, puisque résultant d’un texte exprimant la prérogative de puissance publique :

Etant acquis que le décret n° 2009-1544 du 11 décembre 2009 se rapporte expressément, comme texte d’application, à l’art. 21 de la loi du n° 1971-1130 du 31 décembre 1971, tel qui a été modifié par l’art. 72 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 lequel ne prévoit que l’arbitrage du bâtonnier, et qu’il crée la création du bâtonnier entre avocats, par les art. 179-1 à 179-7 nouveaux du décret n°1971-1197 du 27 novembre 1991, spécialement l’art. 179-1, avec renvoi aux articles 142 à 148 ainsi que 150 à 152 du mémé décret du 27 novembre 1971, sans l’exigence d’une convention d’arbitrage écrite et préalable le désignant et qu’il aurait formellement acceptée, suivant les articles 1451 et suivants du Code civil, le bâtonnier ainsi désigné comme juridiction obligatoire des différends entre avocats, sans établissement préalable d’une convention écrite d’arbitrage entre les parties,

Alors que par ailleurs, le bâtonnier préside de droit le conseil de l’ordre (art. 15 de la loi du 31 décembre 1971), lequel traite lui et lui seul toutes les questions qui intéressent l’exercice de la profession (art. 17 de la même loi avec même une liste de treize missions détaillées), donc son administration courante,

Vu l’art. 16 de la déclaration des droits de l’homme de 1789, soit la règle édictée de la séparation des pouvoirs, cette déclaration rappelée comme directrice dans le préambule de la constitution du 4 octobre 1958, et vu l’art. 34 de la même constitution, qui édicte que la création d’un nouvel ordre de juridiction est du seul ressort de la loi,

Vu l’art. 6-1 de la convention européenne des droits de l’homme qui édicte que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi,

A la condition d’être conforme à l’art. 6-1 de la convention européenne des droits de l’homme et du citoyen,

L’article 72 de la loi n°2009-1954 du 12 mai 2009 modifiant l’art. 21 de la loi n° 1971-1130 du 31 décembre 1971 est-il conforme :


A l’art. 16 de la déclaration universelle des droits de l’homme de 1789 telle rappelée comme directrice dans le préambule de la constitution du 4 octobre 1958  et aussi et ainsi à l’art. 34 de ladite constitution ?


PAR CES MOTIFS :


Maitre UNTEL prie Monsieur le bâtonnier de l’Ordre des avocats de bien vouloir se prononcer sans délai sur la question prioritaire de constitutionnalité suivante :

Constater que la constitutionnalité des dispositions suivantes soulève une question sérieuse de constitutionnalité, savoir :

A la condition d’être conforme à l’art. 6-1 de la convention européenne des droits de l’homme et du citoyen,

L’article 72 de la loi n°2009-1954 du 12 mai 2009 modifiant l’art. 21 de la loi n° 1971-1130 du 31 décembre 1971 est-il conforme :


A l’art. 16 de la déclaration universelle des droits de l’homme de 1789 telle rappelée comme directrice dans le préambule de la constitution du 4 octobre 1958  et aussi et ainsi à l’art. 34 de ladite constitution ?


Transmettre ainsi cette question à la Cour de cassation.

SOUS TOUTES RESERVES.

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