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QUEL DEGRE DE NORMATIVITE POUR LES PRINCIPES ENVIRONNEMENTAUX?

par Manuel GROS

Professeur à l’Université de Lille 2

Laboratoire Droits et perspectives du Droit (ex I.R.D.P)

SOMMAIRE

I-DES PRINCIPES DIFFICILES A INTEGRER

A-Les principes environnementaux ont vocation à s’intégrer dans un droit instable, le droit public français 

B-La difficile intégration d’un système juridique rigide par un droit mou

C-La difficile intégration de principes collectifs dans un système juridique structurellement individualiste

II-DES PRINCIPES DIFFICILES A INVOQUER

A-Le refus des principes flous 

B- L’invocabilité indirecte des normes précises, indépendamment de leur valeur 

C- Le stade constitutionnel ? ouverture de perspectives dans le maintien des incertitudes 

Ce que l’on appelle par simplification le droit de l’environnement ou aujourd’hui par extension le droit du développement durable et qui regroupe en fait ce que à ce stade de l’étude on pourrait appeler provisoirement les principes environnementaux ne cesse de préoccuper le juriste sur la double question conjuguée de leur valeur et de leur portée1. Le Conseil d’Etat lui-même vient de rendre récemment un arrêt de l’assemblée du contentieux afin sans doute de solenniser sa jurisprudence sur la question.2

Depuis une quinzaine d’années3, se révèle – et à chaque législation ou jurisprudence. nouvelle s’accroit – la question de l’intégration des principes environnementaux dans les hiérarchies des normes des Etats.

Une double hypothèse de départ doit permettre de circonscrire le débat. La première est de considérer que les principes environnementaux – le « droit » de l’environnement pour simplifier – n’ont pas d’autonomie juridique, ne constituent pas un ensemble de règles de droit autonome, mais une discipline à intégrer au droit interne de l’Etat (ou de l’union européenne, comme système juridique intégré). On a connu naguère les méfaits, vite corrigés par le juge4, des pulsions autonomistes de certaines disciplines juridiques en mode, comme le droit du sport, pour devoir les écarter sereinement : le droit de l’environnement fait partie intégrante du système juridique dans lequel il entend s’appliquer et au cas particulier de la France du droit public comme du droit privé.

La seconde hypothèse est de tenter de questionner le phénomène juridique environnemental du point de vue de sa normativité, d’essayer de le placer dans un axe croissant de la normativité : le premier degré est celui du projet ; il relève du domaine affectif et est exprimé par un ou quelques individus. En droit commun, l’envie qu’a un couple de vivre ensemble relève du projet, comme la situation de camaraderie institue une certaine égalité entre camarades. En matière environnementale, la célèbre phrase d’Antoine de Saint Exupéry selon laquelle « nous n’héritons pas de la terre de nos ancêtres, nous l’empruntons à nos enfants »5 procède naturellement, au moment où elle est écrite, du projet.

Partagé par de nombreuses personnes, le projet accède au deuxième degré de la normativité, celui du principe. Le principe est donc un projet partagé par de nombreuses personnes, et à ce titre le mariage est également un principe, comme le principe d’égalité à la Révolution collectivise la situation de camaraderie et comme le développement durable est un principe (avec d’autres) issu du projet de Saint Exupéry. Mais le principe – qui est politique comme le projet est affectif -n’est pas encore une norme.

Le stade de la norme suppose l’entrée dans la sphère juridique et un minimum d’effets normatifs, à tout le moins théoriques. Ainsi le Préambule de la Constitution de 1946 ainsi que la Constitution de la Vème République qui y renvoie ont fait du principe d’égalité une norme. Mais la normativité ne suffit pas à conférer l’effectivité ; il lui faut acquérir l’opposabilité.

Cette opposabilité se retrouve dans un autre degré de l’axe de la normativité, celui du passage au stade de « droit », au sens du droit subjectif, tel que René Capitant le décrivait en substance comme un principe auquel serait associé une action procédurale permettant de faire respecter ou sanctionner ce principe. Le principe d’égalité accède ainsi au statut de droit subjectif par exemple dans le domaine de la responsabilité avec la célèbre jurisprudence. « Couitéas »6 Les récentes discussions sur le droit au logement « opposable » ont montré la nuance entre norme, droit et opposabilité.

Mais les  degrés de la normativité sont multiples ; par exemple au stade ultime de l’axe le « cas d’ouverture » constitue la version technique la plus achevée de la normativité ; c’est un principe (par exemple d’obligation de motivation d’un acte administratif ) qui a passé avec succès toutes les étapes de l’axe pour être reconnu comme argument (terme sociologique) comme moyen (terme procédural) et comme cas d’ouverture (terme spécifique au recours pour excès de pouvoir) et conduire à l’annulation d’un acte administratif qui l’aurait transgressé. Ainsi, toujours pour rester sur l’exemple du principe d’égalité, la jurisprudence. « Société des concerts de concerts du conservatoire »7 consacre l’admission du principe d’égalité (devant le service public) au stade de cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir.

Les principes environnementaux, comme leur nom l’indique, sont des principes et se pose naturellement la question de savoir s’ils sont (ou seulement certains d’entre eux, ou aucun ?) devenus des normes, des droits voire des moyens d’annulation en droit français.

La réponse à la question passe par le double questionnement distinct et complémentaire de la valeur et de la portée de ces principes environnement : les difficultés d’intégration relèvent de la valeur de ces principes (I) tandis que celles de leur invocabilité réelle appartiennent au registre de la portée de ceux-ci(II).

I-DES PRINCIPES DIFFICILES A INTEGRER

La question de l’intégration des principes environnementaux dans la hiérarchie des normes connait en droit français trois difficultés. La première est exogène et tient à l’instabilité du droit public interne français (A), les deux autres sont endogènes et ressortent de la nature même de ces principes, issus du droit « mou »(B) et de leur inspiration collective, sinon collectiviste (C).

A-Les principes environnementaux ont vocation à s’intégrer dans un droit instable, le droit public français :

Les principes environnementaux ont vocation à s’intégrer dans le droit interne, plus généralement le droit public et en fait le droit administratif. Or ce dernier est depuis la seconde moitié du XXème siècle devenu un droit instable. Sans chercher les causes de cette instabilité – nature jurisprudentielle adaptée à une administration surtout régalienne, codification à droit constant souvent plus compliquée plus simplificatrice, inflation quantititative des normes, inadaptation – le constat de cette dernière saute aux yeux, dans tous les domaines clefs du droit administratifs., instabilité textuelle permanente du droit des contrats, diversité et sophistication toujours plus grandes du droit de la responsabilité, c’est sans doute en terme de normativité administrative que le droit administratif est le plus instable.

Un exemple basique tiré des polices administratives le démontrera aisément. L’apparente summa divisio de la police générale opposée aux polices spéciales en est un premier exemple. Une première fiction de stabilité est en effet de considérer ces deux types de polices comme insusceptibles d’intervenir simultanément. Il n’en est pas toujours ainsi. En matière minière par exemple, la police –spéciale par excellence – des mines ne « prive » aucunement le maire – autorité de police générale- de ses obligations de police générale qui s’exercent sur tout le territoire de la commune, c’est à dire sur l’ensemble des sites miniers ou ayant le caractère d’installation classée, comme non miniers, sans exclusion, au titre du célèbre article L 2212-du Code général des collectivités territoriales8. La même difficulté existe dans les rapports entre police générale et polices spéciales en matière d’Installations classées9 et d’organismes génétiquement modifiés10

On le voit, dans les cas les plus complexes – comme l’exemple minier – où précisément les principes environnementaux auront à s’appliquer (prévention, précaution, pollueur payeur etc..) la superposition des polices, qualifiée parfois de véritable « mille feuille », est révélatrice d’un droit instable.

A cette instabilité stratigraphique liée à la superposition des compétences s’ajoute parfois une instabilité de nature, propre à certaines disciplines du droit public français. C’est le cas par exemple de l’état actuel de notre système normatif urbanistique, qui aujourd’hui révèle une instabilité à la fois quantitative et qualitative.

Quantitative par la profusion de « normes » à géométries et auteurs variables.

Qualitative par ce que le droit de l’urbanisme français connait au moins trois niveaux de rapports à la norme. Le premier est celui de la conformité, classique, et concerne les rapports entre les actes individuels (permis, autorisations) et certains document d’urbanismes (P.O.S, P.L.U, R.N.U). Le deuxième est le rapport de compatibilité réservé souvent aux rapports entre documents d’urbanisme - au sens large - eux-mêmes (rapports P.L.U/ S.C.O.T, ou Schémas de mise en valeur de la mer). Il a déjà suscité de nombreuses gloses sur le sens précis de la compatibilité (non incompatibilité manifeste ou non contrariété ou encore plus ambigüe). Quant au troisième rapport de normativité, celui de la prise en compte, il relève parfois du surréalisme, sur la question de savoir si la prise en compte se limite à viser – ce qui n’aurait aucun sens – ou va plus loin, mais alors se rapprocherait fortement de la compatibilité. Telles sont pourtant les obligations (la prise en compte) par exemple des PLU à l’égard des « programmes de références (L123-1 du Code l’urbanisme) ou des plans locaux de l’habitat (P.L.H).

Ainsi , le droit commun de l’urbanisme s’enlise dans ses nouveaux instruments de planification : les Plans locaux d’urbanisme (P.L.U) décidés par les communes et qui devront être compatibles avec les schémas de cohérence territoriale (S.C.O.T ou anciens schémas directeurs) de niveau intercommunaux, les deux étant soumis aux prescriptions des Plans de prévention des risques « naturels » (PPRN) « technologiques » (PPRT) ou miniers (les PPRM visés par le code miniers) ou encore les Plans de prévention des inondations (PPI), ces différentes normes faisant l’objet d’une concertation arbitrée par l’Etat. Ce mélange sera peut être détonnant, car les volontés locales de développement (PLU et SCOT) ne seront pas toujours compatibles avec la prudence des plans de prévention (PPRN, PPRT, PPI) et d’autres « normes spécifiques (SDAGE et S.A.G.E pour l’eau, Plans départementaux pour les déchets, Chartes des parcs naturels régionaux). Sans compter que les P.I.G, prescrits par arrêté préfectoral ou encore les servitudes d’utilité publique (article L 126-1 du code de l’urbanisme) pourront compliquer la donne en exigeant à leur bénéfice un rapport de conformité.

On pourrait ajouter l’instabilité ajoutée par les nécessaires interférences apportées encore par le droit de l’union européenne lorsqu’elles sont – comme c'est parfois le cas en matière environnementale, divergentes des positions françaises11, mais on l’aura compris : la première difficulté pour les principes environnementaux sera d’intégrer un système juridique lui-même très instable.

B-La difficile intégration d’un système juridique rigide par un droit mou

Instable, le droit public français repose néanmoins sur la fiction de sa propre rigueur, sinon rigidité, exprimée par la célèbre pyramide de KELSEN12 et l’articulation des normes en une hiérarchie dont le respect est pilier de la stabilité juridique.

En d’autres termes, qu’il s’agisse du droit civil et de ses fictions catégorielles (le bon père de famille, l’autonomie de la volonté, la présomption de bonne foi etc..) ou du droit public et de ses fictions jurisprudentielles (intérêt général, service public, prérogative de puissance publique, clause exorbitante du droit commun etc..), la rigueur hiérarchisée des différentes normes tient lieu de ciment ou de cadre, dans une logique de Droit dur ou à tout le moins rigide.

Les principes environnementaux ne sont pas issus de cette structure juridique ordonnancée mais des grands débats de société internationaux , de la déclaration générale de Stockholm en 1972 à la conférence de Rio de 1992, c’est-à-dire d’un amalgame entre principes politiques et normes juridiques, propre souvent au débat international , inspirée de la Soft Law et qui relève du droit mou., ou flexible ou souple selon les acceptions retenues.

Un peu comme ces jeux d’enfants composés d’un cadre de bois percé de trous à formes géométriques (carrés, ronds, rectangles) et où il faut poser le morceau de bois précis dans le trou idoine, la hiérarchie des normes kelsenienne exige la forme parfaitement adaptée. Si en revanche, alors que le cadre est en bois, les formes à intégrer sont molles – en caoutchouc par exemple – l’on arrivera sans doute à donner l’illusion de faire entrer un rond dans un carré, mais il ne tiendra jamais longtemps, son élasticité le faisant sortir de la cavité. Un autre exemple serait celui d’une clef en caoutchouc (la clef étant la métaphore des principes environnementaux auxquels sont aurait donné la forme apparemment parfaite, celle de lois constitutionnelles) que l’on insérerait dans une serrure en métal (la serrure symbolisant la hiérarchie des normes): la clef entrerait certes, mais le caoutchouc ne pourrait par sa mollesse ouvrir la serrure.

La question est très voisine de ces exemples enfantins : des principes mous peuvent-ils intégrer une hiérarchie des normes rigides ?

L’un des principes environnementaux les plus célèbres est sans doute le principe de précaution. Il illustre parfaitement le propos car il n’a pas de contenu exact, ou à tout le moins le contenu admis par tous, comme le remarque Olivier GODARD13, mais la remarque vaut aussi pour tous les grands principes environnementaux14 .

Une simple analyse de textes permet d’aller plus loin. Ainsi le principe de précaution en droit français connait –il deux définitions textuelles. L’une législative avec l’article L 110-1 du Code de l’environnement, qui s’est substitué à l’article L 200-1 du code rural et la loi Barnier du 2 février 199515 , et l’autre constitutionnelle, en vertu de l’article 5 de la charte issue de la loi constitutionnelle du 1er mars 200516. .On s’aperçoit à lecture attentive des différences ; que si certaines ne sont pas substantielles (« réalisation d’un dommage incertaine » (texte constitutionnel) / l'absence de certitudes (texte du code), d’autres le sont davantage notamment sur les obligations (veillent (…) à la mise en œuvre de procédure d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées (charte)/ ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées (code)et ceux à qui elles incombent (les autorité publiques (…) dans leur domaine d’attributions (charte)/ pas de destinataire précis de l’obligation dans le code), sans oublier les éléments absents dans l’un des textes (coût économiquement acceptable présent dans le code et absent dans la charte. Veiller à mettre en œuvre des procédures d «évaluation et adopter des mesures « provisoires » (charte) n’est pas la même chose que ne pas retarder l’adoption de mesures « effectives » (code), de même que l’allusion aux autorités publiques dans le respect des compétences (charte) diffère d’une obligation sans destinataire précis. Enfin l’absence de référence au « cout économiquement acceptable » de la charte a-t-elle un sens précis ou faut il voir dans l’article 6 cette référence17 mais cette fois non liée expressément au principe de précaution ?

On l’aura compris : un concept flou parce que téléologique, finaliste peut-il s’intégrer dans une hiérarchie (de normes) ?

En d’autres termes, comment placer dans une hiérarchie un principe qui n’a pas de contenu, ou à tout le moins de contenu précis ? On peut dire qu’un principe (être précautionneux, être prudent18) a valeur législative (code de l’environnement) ou constitutionnelle (charte) mais cela n’a pas d’effet juridique puisqu’on ne peut cerner précisément ce qui aurait cette valeur.

C’est que le droit mou, comme notre clef en caoutchouc, s’il peut avoir la forme (la valeur en droit) du droit rigide, comme notre serrure métallique, ne peut produire les effets d’une clef en métal, c’est-à-dire avoir la portée d’une règle rigide.

Cette nécessaire transformation du mou en rigide constitue et constituera pour les grands principes environnementaux assurément une réelle difficulté.
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