Une nouvelle obligation d’affichage





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date de publication28.01.2019
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Une nouvelle obligation d’affichage

Selon le nouvel article L. 1142-6 du Code du travail, « le texte des articles 225-1 à 225-4 du code pénal est affiché dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche ».

  • Une nouvelle définition légale de la discrimination

Alors que la définition de la discrimination résultait essentiellement d’une construction jurisprudentielle basée sur l’interprétation des directives communautaires, le législateur a décidé de délivrer sa définition en distinguant deux types de discriminations et en assimilant d’autres situations à de la discrimination. Selon ce texte, dont il convient de conserver une copie puisque de nombreux articles ne sont pas codifiés :

  • « Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ».

  • « Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs cités ci-dessus, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ».

  • La discrimination inclut les faits de harcèlements moral et sexuel (ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement « intimidant », hostile, dégradant, humiliant ou offensant) ainsi que le fait d’ enjoindre à quiconque de discriminer.

Cette loi vient renforcer « l’arsenal juridique » contre la discrimination. Certes, des textes répressifs existaient déjà dans notre législation et la jurisprudence avait développé une interprétation communautaire des textes mais ces nouvelles définitions sont sources de potentielles sanctions pénales et civiles pour les employeurs qui ne mettraient pas en place de nouvelles gestions de leur personnel.

En effet, si un régime de preuve « allégé » pour le salarié s’estimant victime d’une discrimination existe déjà, cet aménagement de la charge de la preuve est maintenant étendu à tous les cas de discrimination. Or, au vu de la définition de la discrimination indirecte, il peut arriver que l’entreprise fasse de la discrimination « sans le savoir », en fait dès lors qu’une différence de traitement n’est pas « objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ».

Ainsi, l’intégration de la notion de discrimination indirecte dans la législation doit inciter fortement les employeurs à mettre en place des outils permettant de « justifier » leurs décisions notamment en termes d’augmentations individuelles ou de déroulement de carrières. Or, cette constitution de preuves de non discrimination sera d’autant plus contraignante qu’il faudra trouver ces justifications dans la liste des différences légalement possibles.

  • Une liste de prohibition de discrimination complétée

La liste des discriminations directes ou indirectes interdites se rallonge. Ces interdictions s’appliquent maintenant à toutes les personnes publiques ou privées, y compris celles exerçant une activité professionnelle indépendante. Sont désormais interdites :

  • Toute discrimination fondée sur l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race en matière de protection sociale, de santé, d’avantages sociaux, d’éducation, d’accès ou de fourniture de biens et services ;

  • Toute discrimination fondée sur le sexe, l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, en matière d’affiliation et d’engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris d’avantages procurés par elle, d’accès à l’emploi, d’emploi, de formation professionnelle et de travail, y compris de travail indépendant ou non salarié, ainsi que de conditions de travail et de promotion professionnelle. Concernant le principe de la liberté d’ adhésion syndicale, la loi l’affirme de façon plus large qu’il ne l’était jusqu’alors (C. trav., art. L. 2141-1) ;

  • Toute discrimination due à la grossesse ou à la maternité, ce principe ne faisant pas obstacle aux mesures prises en faveur des femmes pour ces mêmes motifs ;

  • Cette loi interdit, enfin, les discriminations fondées sur le sexe en matière de cotisations et de prestations prévues par le Code de la sécurité sociale et celui de la mutualité, précisant que ce principe ne fait pas obstacle à l’attribution des prestations liées à la grossesse et à la maternité. Mais elle prévoit que des dérogations au principe de non-discrimination en matière de prévoyance et de contrat d’assurance vie peuvent être autorisées par arrêté pour les instituts de prévoyance et les mutuelles lorsque des données actuarielles et statistiques pertinentes et précises établissent que le sexe est un facteur déterminant dans l’évaluation du risque d’assurance. Ne sont pas concernées par cette dérogation les institutions de prévoyance et leurs unions, les mutuelles et leurs unions pour les opérations individuelles (et collectives pour les mutuelles) relatives au remboursement ou à l’indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident.




  • Les différences autorisées


La loi élargit la liste des différences de traitement autorisées. Selon la nouvelle rédaction de l’article L. 1133-1 du Code du travail, des différences de traitement sont permises lorsqu’elles répondent « à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».

Dans le même sens, l’article L. 1133-2 du même code prévoit que « les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur l’emploi, leur reclassement ou leur l’indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ».

De même, lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée, les interdictions prévues à l’article L. 1142-1 (refus d’embauche notamment) ne sont désormais plus applicables (C. trav., art. L. 1142-6, modifié).

Ces différences légalement autorisées interviennent dans un contexte de contrôle draconien de la cour de cassation sur les justifications apportées par les employeurs aux différences de traitement entre salariés. Il est à prévoir que ces textes seront interprétés de manière « inventive » voir complétés par la jurisprudence (Voir, notamment, Cass. Soc., 20 février 2008, n° 05-45601, qui impose au juge d’en « contrôler la réalité et la pertinence »).

Par ailleurs, la loi complète la liste des discriminations non sanctionnables pénalement (C. pén., art. 225-3) en intégrant notamment :

  • Les discriminations fondées, en matière d’embauche, sur le sexe, l’âge ou l’apparence physique, « lorsqu’un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée » ;

  • Les refus d’embauche fondés sur la nationalité résultant de l’application « des dispositions statutaires relatives à la Fonction publique ».



  • Une protection des victimes renforcée

Aucune personne ayant témoigné de bonne foi d’un agissement discriminatoire ou l’ayant relaté ne peut être traitée défavorablement de ce fait. Aucune décision défavorable à une personne ne peut être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination interdite.

Concernant la charge de la preuve, toute personne s’estimant victime d’une discrimination devra présenter devant la juridiction compétente les faits permettant d’en présumer l’existence, à charge pour la partie défenderesse d’apporter les justifications nécessaires. Cette disposition ne s’applique pas devant les juridictions pénales.
Un délais de prescription réduit sous conditions La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 est venu modifier les règles de prescription notamment celle de l’action en réparation du préjudice résultant de discriminations au travail.

Alors que cette action était soumise à une prescription trentenaire, elle est aujourd’hui réduite à 5 ans. Ce nouveau délai ne pouvant faire l’objet d’aménagement conventionnel (article L. 1134-5 du code du travail).

Cependant, il est à noter que ce délai de prescription quinquennal ne court qu’à compter de la « révélation » de la discrimination. En plus clair, ce délai ne court pas à la date où le salarié a seulement connaissance de cette discrimination mais quand il disposera de tous les éléments lui permettant de mettre en évidence cette discrimination. Cette mesure réduit considérablement l’intérêt du passage d’une prescription de 30 à 5 ans et augure un contentieux nourri sur la date de la « révélation » de la discrimination.

Pour autant, ce point de départ à « géométrie variable » ne devrait pas avoir pour effet, par le jeu de l’article 2232 du code civil, de porter le délai de prescription extinctive au-delà de 20 ans. En pratique, cela veut dire qu’un salarié ayant quitté l’entreprise depuis plus de 20 ans qui se rends compte qu’il a été l’objet de discrimination chez son ancien employeur, ne pourra plus agir contre cet employeur.

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