1er point : la question de l’évolution de la vie des affaires





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§1 la définition du commerce électronique

Le législateur a définit le commerce électronique comme l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure a distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services. La particularité de cette définition est que les régles concernant le commerce électronique sont applicables aussi bien au commerce entre professionnel qu’au commerce entre professionnels et consommateur qu’au commerce entre consommateur. Cela touche tout le monde car le texte ne vise pas l’activité a titre professionnel. Une activité ponctuelle peut suffire. C’est pour cela que le commerce électronique n’est pas réductible à autre contrat.

Dans cette définition large, on peut remarquer que le législateur n’impose pas que le payement soit fait en ligne.

Peu importe également que l’activité ne soit exclusive pour le prestataire. La formulation de commerce par voie électronique englobe tous les modes de transmission électronique.

La réglementation sur le commerce électronique va se superposer à la réglementation prévue aux arts L 121-16 et s du cconso sur la vente a distance aux consommateurs.

On parle de commerce électroniques et non pas de vente électronique car le commerce est une notion plus large, il peut y avoir des prestations de service ou des cessions de biens immatériels

§2 Les conditions d’exercice du commerce électronique.

La loi française pose le principe de la liberté d’exercice du commerce électronique sur le territoire national. Il y a néanmoins certaines activités qui sont interdites :

  • d’abord les jeux d’argents y compris sous les formes de parie et de loterie,

  • les activités de représentation et d’assistance en justice,

  • les activités exercées par les notaires dans leurs missions d’authentification.

Au delà de ces trois interdictions la loi prévoit que le gouvernement peut ponctuellement restreindre le libre exercice du commerce électronique lorsqu’il est porté atteinte à l’ordre public (maintient de l’ordre sécurité, protection de la défense national….)

TITRE II LES OBLIGATIONS DU PRESTATAIRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE

§1 Les obligations d’information

  1. L’identification du prestataire

La loi prévoit que toute personne qui exerce une activité de commerce électronique est tenue d’assurer au destinataire un accès facile et permanent à un certains nombre d’information. Il y a 6 séries d’information :

  • L’identité de la personne physique (nom prénom) raison sociale d’une personne morale

  • Son adresse électronique et n° de téléphone

  • Sa référence au RCS ou au répertoire des métiers avec son n° d’inscription

  • Le n° individuel d’identification en matière de TVA

  • Lorsque l’activité est soumise a autorisation, les références de l’autorités qui a délivrée cette autorisation

  • Lorsque le prestataire fait partie d’une profession réglementée ; on renvois aux règles professionnelles et on donne les références de l’ordre professionnel.

Tous ces éléments doivent être lisibles sans avoir recours à un logiciel payant.

  1. Information sur les prix

La loi prévoit qu’une personne qui exerce une activité de commerce électronique doit même en l’absence d’offre de contrat dès lors qu’il y a mention d’un prix celui-ci doit être indiqué de manière claire et non ambiguë et indiquer si le prix comprend les taxes et s’il comprend les frais de livraison. Cette réglementation ce rajoute aux autres règles sur les prix du commerce classique.

§2 La responsabilité des prestataires de commerce électroniques.

Le législateur a prévu un système de responsabilité contractuelle de plein droit.

La loi du 21 juin 2004 LCEL a mis en place un régime de responsabilité contractuelle de plein droit en cas de commerce électronique, il y a désormais un interlocuteur unique qui va porter la responsabilité de tout incidents qui a pu ponctuer la chaine des opérations nécessaires à la réalisation de l’objet du contrat.

L’art 15 prévoit 2 règles :

  • Le prestataire de commerce électronique est responsable de plein droit a l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultantes du contrat que ces obligations soient exécutées par lui-même ou par d’autres prestataires de service. Cette responsabilité du prestataire ne le prive pas de son droit de recours contre ses propres contractants.

  • Le prestataire peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution du contrat est imputable soit a l’acheteur soit au fait imprévisible et insurmontable d’un tiers étrangers à la fourniture des prestations soit a un cas de force majeure.

C’est un régime très favorable pour le consommateur.

Avant la loi de 2004 le régime était moins favorable. Ce régime joue aujourd’hui également pour tout ce qui concerne la vente à distance non régit par le Cconso art L 121-20-3 cconso.

§3 L’hypothèse de la publicité par voie électronique

La publicité par voie électronique ne diffère pas vraiment de la publicité par d’autres types de médias :

  • La publicité doit pouvoir être clairement être identifiée comme telle.

  • La publicité doit permettre d’identifier clairement la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée

  • Il existe toute une série de dispositions concernant les offres promotionnelles ; il doit y avoir transparence de l’information. il a été jugé que la pub par voie électronique peut être réprimée par l’art L 121-1 cconso qui réprime la publicité trompeuse.

§4 Le démarchage par courrier électronique

C’est le problème du SPAM c’est le multi postage. Ce problème est récurrent sur internet et les pouvoir publics ont réagit. Il y a eu plusieurs législations contradictoires.

Pour protéger les internautes il y a deux systèmes concevables

  • « Opt in » système dit du consentement préalable : dans ce système on clic l’acceptation pour recevoir les messages publicitaires

  • L’ « Opt out » dit du refus exprimé : on manifeste le refus de recevoir des spams dans un registre d’opposition électronique qui est ténu par le fournisseur d’accès a internet.

Dans un 1er temp il y a eu une directive communautaire 20 mai 1997 transposée par une ordonnance du 23 aout 2001 qui avait adopté le système de l’ « opt out ».

Devant la multiplication des spams le législateur a changé sa position.

Une directive du 12 juillet 2002 sur la protection des données à caractère personnel qui a été transposé par la loi du 21 juin 2004 qui a consacré le système de « l’opt in » . Ce système est plus protecteur du consommateur et de l’internaute. Compte tenu de ces textes le principe est que le multi-postage est interdit par e mail, par SMS ou par MMS a toute personne physique qu’elle soit un consommateur ou un professionnel. Cette interdiction ne joue pas si l’internaute a donné son consentement préalable a recevoir des prospections directes. Toute infraction a cette règle justifie une contravention de 760 €.

Pour les personnes morales rien n’est prévu, on en déduit qu’il est possible de faire de prospection directe sauf si elles ont manifestées leur refus grâce au système de « l’opt out »

Pour les personnes physiques le système de « l’opt in » connait des exceptions. Le consentement préalable va être déduit automatiquement dans deux cas :

  • Lorsque les coordonnées du destinataire ont été recueillis directement auprès de lui a l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service.

  • Hypothèse ou la prospection directe concerne des produits ou des services qui sont analogues a ceux fournis préalablement. ex : on acheté un disc, on peut proposer un livre.

Cette vision assez large des exceptions réduit l’intérêt du choix de « l’otp in »

En toute hypothèse celui qui reçoit une publicité par démarchage doit se voir offrir de manière expresse simple et dénuée d’ambigüité la possibilité de s’opposer à l’utilisation de ses coordonnées. La loi de 2004 a confié à la CNIL la charge de recevoir des plaintes des internautes.

TITRE III LES CONTRATS PAR VOIE ELECTRONIQUE

Pour pouvoir contracter par voie électronique le législateur a modifié le cciv pour transposer la directive du 8 juin 2000.

Désormais aux arts 1369-1 jusqu'à 1369-11 cciv il y a un nouveau chapitre sur les contrats sous forme électronique.

§1 l’acte électronique

La loi du 13 mars 2000 a adopté une conception fonctionnelle de l’écrit (il peut être sur support papier ou électronique). Par ailleurs l’écrit électronique à la même valeur que l’écrit sur support papier.

Le législateur a même prévu que les mentions manuscrites pouvaient figurer sur un acte électronique. Il suffit que les anciennes mentions manuscrites soient portées par celui qui s’oblige.

La loi du 21 juin 2004 est allée plus loin puisqu’elle a admis la reconnaissance de l’écrit électronique non plus a titre de preuve mais lorsqu’un écrit été exigé a titre de validité.

On peut réaliser des actes authentiques électroniques. Cependant pour certains actes un écrit papier reste indispensable pour la validité. Ce sont les actes sous seing privé relatifs au droits de la famille et des successions, les actes sous seing privé relatif à des suretés sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession.

Toutes ces précisions ne réglaient pas des difficultés techniques car parfois les textes de loi subordonnent la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats a des formalités liées au support papier ex : pour valider un acte il faut une lettre recommandée avec AR, ou bordereau détachable.

Ainsi l’ord de 2005 a adapté des formalités pour faciliter l’établissement des actes électroniques.

  • Lorsqu’la loi prévoit qu’il faut une lettre simple, un simple courrier électronique peu suffire

  • Concernant les lettres recommandée, il est précisé qu’il est possible d’envoyer une lettre recommandée électronique à la condition que le courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé qui permet d’identifier le tiers , de désigner l’expéditeur , de garantir l’identité du destinataire et d’établir si la lettre a été remise ou non au destinataire.

  • Parfois il est prévu dans des textes que des documents doivent être remis, ou que lecture doit en être faite. Il est prévu que la remise d’un écrit sous forme électronique est effective lorsque le destinataire a pu en prendre connaissance et en a accusé réception.

  • Concernant les présentations spécifiques demandées pour certaines mentions du contrat (exigence de rédaction en caractère apparent).

Le cciv prévoit que les conditions de lisibilité et de présentation sont équivalentes en matière électronique, idem pour le formulaire détachable ; la condition est satisfaite si on peut accéder par voie électronique au formulaire et si on peut le renvoyer par la même voie.

  • Concernant l‘établissement de certains exemplaires. Lorsque le cciv exige plusieurs exemplaires cette condition est satisfaite si l’écrit peut être imprimé par le destinataire.

§2 L’offre de contracter émise par voie électronique

Il faut que cette offre soit accompagnée des conditions contractuelles qui permettent de conserver et de reproduire ces conditions.

Cette règle s’impose uniquement pour les contrats conclus entre des professionnels et des non professionnels.

Pour les contrats conclus entre professionnels ont peut déroger a l’exigence de mise à disposition des conditions contractuelles qui soient conservables et susceptibles de reproduction.

Le contractant professionnel doit donner les éléments essentiels du contrat mais il peut se dispenser de fournir des conditions contractuelles conservables.

Dans l’offre de contracter le prestataire doit s’identifier par ailleurs le législateur prévoit toute une autre série d’information :

  • Information sur les étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique

  • Information sur les moyens qui sont donnés à l’utilisateur pour corriger la saisie des données qu’il a faite.

  • Une information sur les langues proposées pour la conclusion du contrat.

  • Une information sur les modalités d’archivage du contrat et les conditions d’accès a ce contrat archivé.

  • Information sur les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre se soumet.

Cette information et importante le législateur prévoit qu’elles ne sont pas obligatoires pour les contrats conclus entre professionnels. De même elles ne sont pas obligatoires pour les contrats conclus exclusivement par échange de courrier électronique.

Comment peut-on emmètre une offre de contracter par voie de téléphone portable. Il y a un décret sur ces questions.

§3 la question sur l’échange d’information en cas de contrat sous forme électronique.

Le législateur en 2005 concernant cet échange d’information a prévu trois idées principales :

  • La voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition des conditions contractuelles ou des informations sur les biens et les services.

  • Les informations en vu de la conclusion du contrat ou au cours de l’exécution du contrat peuvent être transmise par voie de courrier électronique si le destinataire a accepté l’usage du moyen.

  • Dès lors qu’un professionnel a communiqué son adresse électronique il a obligatoirement accepté que des courriers lui soient adressées sur son adresse électronique.

§4 La formation du contrat

Art 1369-4 cciv : Cet article prévoit que le professionnel qui propose par voie électronique des biens et des services est tenu par son offre tant qu’elle est accessible par voie électronique de son fait et peu importe les conditions de validité mentionnées dans l’offre.

Art 1369-5 cciv : il est précisé comment et a quel moment le contrat est formé, il est dit que pour que le contrat soit valablement conclut le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier sa commande et de corriger d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. L’auteur de l’offre doit accuser sans délais réception de la commande adressée .La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès. C’est plutôt la consécration d’une théorie de l’émission mais dans ce cas l’acceptation ne produit ses effets que si elle et vérifiée et conformée.

Pour les contrats entre professionnels ont admet la pratique du clip deal ie l’acceptation ou le refus par un simple clic.

§5 La conservation des contrats

Si le contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur pour une somme supérieure a un plafond fixé par décret (120€) dans ce cas le professionnel doit assumer la conservation de l’écrit qui constate le contrat pendant un délai de 10 ans et doit garantir l’accès à ce contrat au consommateur à tout moment.

L’archivage peut se faire par voie électronique.



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