1er point : la question de l’évolution de la vie des affaires





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§1 L’ouverture de crédit

  1. Le contrat de prêt d’argent

Il est prévu par le Cciv Il y a prêt d’argent lorsqu’une somme d’argent ou un capital est remis a une personne a charge pour elle de la restituer a une date convenu. Cette opération est régit par les arts 1892 et s cciv et par le droit commun des obligations.

La difficulté actuelle est la qualification de contrat réel ou pas. Cela est important pour apprécier les modalités de la formation du contrat. On oppose le contrat réel (contrat pour lequel le seul échange des consentements ne suffit pas ; il faut le transfert d’un bien) au contrat consensuel (formé par le seul échange de consentement).

La cour de cassation est venu dire que le contrat de prêt qui est consentit pas un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel 1er civ 28 mars 2000 (D 2000 p 482) 1er ch civ 27 juin 2006

La cour de cassation est venu dire que le prêt non consenti par un établissement de crédit est toujours un contrat réel qui suppose la remise d’une chose 1er civ 7 mars 2006 ( CCC 2006 n° 128).

Se pose aussi la question de la stipulation d’intérêt : dans la cciv il y a un principe selon lequel le contrat de prêt d’argent est un contrat gratuit Art 1907 al 2 .Si un contrat de prêt d’argent est opéré il ne peut produire intérêts qu’en vertu d’une stipulation écrite. Si aucune stipulation d’intérêt n’est prévue on applique le taux d’intérêt légal. On doit aussi appliquer le droit de la consommation et les mentions d’un taux effectif global tel qu’il est envisagé par L 313-2 cconso ce taux effectif global concerne même les contrats de prêt a finalité professionnelle.

Il existe une prohibition des prêts usuraires ie qui dépasse certaines limites fixées par le législateur et qui font l’objet de sanctions pénales. La sanction de l’usure ne concerne que les consommateurs. En effet le législateur a dépénalisé l’usure pour les prêts accordés aux entrepreneurs qui se livrent a une activité professionnelle la seule limite est que l’usure reste applicable pour ce qui concerne les découvert en compte courant. La dépénalisation s’est faite en deux temps 2003 et 2005.

Pourquoi le législateur a –t-il dépénalisé l’usure ? Car cette règle avait un effet contre productif dans la mesure ou elle couper toute possibilité de crédit pour les très petites entreprises TPE.

  1. L’ouverture de crédit

C’est lorsqu’un banquier s’engage a mettre à la disposition d‘un de ses clients sur l a seule demande de celui-ci pour un temps déterminé ou indéterminé un crédit d’un montant convenu que l’on appel une ligne de crédit. C’est un contrat conclu intuitu personae.

En contre partie de cet engagement le banquier prélève une commission dite de confirmation de l’ordre de 1% des sommes promises et les banques qui accordent ces ouvertures de crédit exigent une autre commission d ‘engagement qui est payé au moment ou les sommes sont effectivement utilisées.

Le contrat d’ouverture de crédit diffère du prêt dans le mesure ou le contrat va être formé sans que les fonds soit remis au client. Par nature l’ouverture de crédit est seulement une promesse de prêt. C’est simplement au moment ou il y a tirage sur le compte que l’ouverture de crédit va se transformer en prêt. C’est le compte courant qui permet ce mécanisme.

La difficulté est que l’ouverture de crédit n’est pas toujours parfaitement formalisée par le banquier et son client. Ce type de convention suscite beaucoup de contentieux et de fait il arrive que ce soit les juges qui qualifient l’existence de l’ouverture de crédit et notamment la jurisprudence distingue l’ouverture de crédit de la facilité de caisse. La facilité de caisse est lorsqu’un banquier consent une avance ou un découvert, mais que cette avance est occasionnelle et ponctuel. Le régime est différent car il ‘ny a plus de convention, il n’y a pas un droit a maintient du crédit et il y a la possibilité pour un banquier de repousser le paiement de cheque semis sans justifier de la fin de l’ouverture de crédit.

La jurisprudence pour déterminé s’il y a bien ouverture de crédit prend en compte essentiellement deux critères :

  • L’intensité de la relation entre le banquier et son client : cela est fonction de la durée de la fréquence de l’importance des crédits consenties

  • La prise de garanti par le banquier : s’il réclame une sureté

La jurisprudence se focalise sur la question de la rupture de l’ouverture de crédit. Le problème se pose pour les ouvertures de crédit a durée déterminée qui sont les plus fréquentes. En principe lorsque l’ouverture de crédit est faite a durée indéterminée, le banquier peut y mettre fin si le bénéficiaire de l’ouverture de crédit a un comportement gravement répréhensible ou si sa situation financière est irrémédiablement compromise c’est l’art L 313-12 CMF.

Le banquier peut résilier le contrat pour un motif convenu ou de façon unilatérale sauf a respecter un préavis. La durée du préavis doit être prévue au moment de l’octroi du concours. Si rien n’est prévu on applique un délai de 60 jours. Pendant ce délai de préavis ou l’établissement de crédit est tenu de maintenir le crédit l’établissement de crédit ne peut pas être tenu responsable du préjudice causé aux autres créanciers du fait du maintien de son engagement.

  1. La responsabilité pour octroi de crédit

Le banquier peut être condamné pour rupture abusive du crédit. La rupture abusive sera fautive si deux conditions sont remplies :

  • Il faut que le banquier ou le créancier agisse avec brutalité 

  • Lorsque le banquier par son attitude brutale a engendré pour son client des difficultés de financement injustifiées

Lorsque le client du banquier a subit un préjudice du fait de cette rupture brutale des concours bancaire.

Le banquier peut être condamné pour maintien fautif du crédit. Le banquier peut engager sa responsabilité parce qu’il a procuré a son client un crédit qui va au delà du raisonnable. Dans ce cas le banquier peut créer un préjudice aux autres créanciers qui peuvent être abusé par l’apparence de solvabilité crée par ce maintient fautif du crédit.

On jurisprudence s’est développé et des banquiers se sont vu condamnés pour avoir maintenu des ouvertures de crédit alors que la situation de leur client étaient irrémédiablement compromise ou même il qu’il aurait du avoir connaissance de cette situation.

Du coup les banquiers se sont plaint de cette situation et ont fait marché leur lobbies. Dans le cadre de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises en difficultés. Un nouveau système a été mis ne place pour empêcher la mise en cause des banquiers pour maintien fautif du crédit.

La loi du 26 juillet 2005 prévoit un système d’immunité du banquier pour les concours consentis a une entreprise en difficultés. Le dispositif est prévu par L 650-1 ccom. « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subits du fait des concours consentis sauf les cas de fraude d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contre partie de ses concours sont disproportionnés a ceux- ci[…] pour le cas ou la responsabilité d’un créancier est reconnue les garanties prises en contre partie de ces concours sont nulles » 

Certains parlementaires ont trouvé que ce dispositif était peu conforme aux principes républicains notamment l’égalité devant la loi.

Le CC a été saisit et il a rendu une décision le 22 juillet 2005 il a considéré que le nouveau texte ne contrevenait pas à l’art 4 des la DDH 1989. En conséquence le conseil a dit que le législateur peut parfaitement pour un motif d’intérêt général aménager les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée.

§2 La question de la mobilisation des créances commerciales

La technique la plus ancienne est l’escompte : lorsque un client remet a sa banque des créances a travers un titre soi une lettre de change soit un billet a ordre en contrepartie de la remise de ce titre qui permettra au banquier de se faire payer a l’échéance le client reçoit le montant du titre sous déduction d’une somme que représente sa rémunération. C’est un procédé classique

Il y a de nouveaux moyens pour accélérer la mobilisation de créances commerciales :

  1. L’affacturage

On l’appel aussi le factoring on peut le définir comme l’opération dans laquelle s’opère un règlement conventionnel entre le factor (affactureur) fait a une entreprise des créances qu’elle a sur ses clients. Ce règlement s’opère moyennant le transfert des créances au profit de l’affactureur et le versement de commissions qui permettent de rémunérer l’affactureur. La particularité est que le transfert de la créance de l’entreprise en factor s’opère par le biais de la subrogation et pas de la cession de créance. L’affactureur est subrogé dans le droit du créancier.

L’avantage de ce procédé est évident et il est très développé outre atlantique ou les factor sont important. L’intérêt de l’affacturage réside dans le fait qu’elle permet de mobiliser des créances mais aussi dans le fait qu’en principe l’affactureur accepte de supporter l’éventuelle insolvabilité des débiteurs. C’est l’assurance pour le client du factor de l’absence de déperdition de ses créances clients.

Le seul cas ou l’affactureur peut se retourner contre sont client est l’hypothèse ou le client a remis de fausses factures au factor et crée des créances fictives.

Du fait que l’affactureur accepte de prendre en charge l’insolvabilité des clients de son client cela se rapproche du mécanisme de l’assurance crédit mais cela s’en différencie car dans l’assurance crédit l’assureur laisse au client une franchise en cas d’insolvabilité d’un client alors que l’affactureur prend en charge la totalité. L’affacturage a également comme avantage de décharger l’entreprise du recouvrement de ses créances.

Le danger de ce contrat d’affacturage est que le client de l’affactureur ne donne qu’une partie de ses créances contre des clients qu’il sait douteux.

Pour éviter ce risque on prévoit dans les contrats d’affacturage une clause d’affectation générale qui oblige a présenter a l’affactureur toutes ses créances clients.

Par ailleurs pour limiter les risques l’affactureur dispose de la faculté de refuser certaines factures on dit qu’il a le droit de « trier le papier ».

Si l’affactureur refuse de prendre en charge une facture les contrats d’affacturage prévoit qu’il se charge en principe du recouvrement de la créance pour le compte de son client mais dans ce cas la l’affactureur agit simplement comme mandataire et c’est le client qui va supporter le risque d’insolvabilité.

La particularité de l’affacturage est de fonctionner sur la base de la subrogation. L’intérêt de la subrogation est que le créancier affactureur qui est subrogé dans les droits contre le débiteur va disposer de toutes les suretés dont est titulaire son client contre son débiteur et ce sans aucune formalités. Le débiteur ne pourra pas s’y opposer et ne recevra pas de notification.

  1. La cession de créances professionnelles

Loi du 2 jan 1981 met en place cette créance. Cette loi a été reprise aux arts L 313-23 et s du CMF (code monétaire et financier) loi DAILLY. Cette loi a institué un mode simplifié de cession ou de nantissement des créances professionnelles. Aujourd’hui le bordereau DAILLY fonctionne bien. La cession de créance peut s’opérer sans le formalisme de l’art 1690 cciv qui imposent la signification de la cession au débiteur cédé. Cette cession est possible dès lors qu’en professionnel (PM ou personne physique ; de droit privé ou public) cédé à un établissement de crédit des créances qu’il a sur des clients en signant un bordereau qui reprend chacune des créances.

La cession opère transfert des créances à la date fixé sur le bordereau.

Cette date est opposable a tous. En contre partie, le banquier va remettre au cédant la valeur des créances moins sa rémunération.

A l’échéance c’est le banquier qui demandera payement au client du cédant.

Ce régime simple et efficace ne joue qu’entre professionnels. On ne peut pas céder une créance que l’on détient contre un consommateur.

Ce bordereaux permet de céder des créances a terme mais également des créances futur si il est possible de les individualiser. En revanche on ne peut pas céder des créances fictives.

L’intérêt de ce procéder pour le banquier est qu’il est toujours propriétaire des créances visées dans les bordereaux même si la cession est simplement effectuée a titre de garantie.

§3 Le crédit bail

Il est défini par le CMF a l’art L 313-7  « Constitue un contrat de crédit bail l’opération de location de biens d’équipement ou de matériel d’outillage achetés en vue de leur location par les entreprises qui en demeurent propriétaires lorsque des opérations donnent au locataire la possibilité d’acquérir les biens loués moyennant un prix qui est convenu et qui tient compte des versements effectués à titre de loyer »

Le législateur prévoit que toutes les sociétés qui effectuent des opérations de crédit bail sont soumises à la réglementation applicable aux établissements de crédit.

Le crédit-bail combine deux contrats : un contrat de vente et un contrat de location.

Ces contrats de locations sont conclus pour une durée relativement longue ( 3 a 10 ans) en matière mobilière. Les sommes payés par le locataire a l’organisme financiers sont des redevances.

Le prix de la levée de l’option par le locataire a l’échéance est souvent marginal voir symbolique.

C’est une technique qui vient des USA dans les années 60 ; c’est un contrat qui résulte de la pratique des affaires.

Deux arrêts 23 novembre 1990 (Dalloz 91 p 121) ; La Ccass considère que « la résolution du contrat de vente entraîne nécessairement la résiliation du contrat de crédit bail sous réserve des clauses ayant pour objet de régler les conséquences de la résiliation ».

Le crédit bail existe également en matière immobilière mais de façon marginale. Lorsque l’on est en présence d’un crédit bail immobilier, les durées sont plus longues (entre 10 et 25 ans) et seuls les sicomi (sociétés immobilières pour le commerce et l’industrie) ont la capacité juridique d’opérer ces opérations. En général lorsqu’il y a des opérations de crédit- bail immobilier les entreprises l’utilisent pour faire du lease-back (cession bail).

Le lease-back est lorsqu’une entreprise vend ses terrains à une société de crédit bail qui les lui loue. L’entreprise pouvant à terme les racheter une fois les contrats courus. L’intérêt est que l’entreprise peut ainsi mobiliser et trouver un financement grâce aux terrains qui sont à l’actif de son bilan tout en gardant l’utilisation des terrains. Pour l’entreprise utilisatrice elle reste propriétaire. L’établissement de crédit est toujours titulaire de la propriété du bien qui va garantir sa créance.

Si l’établissement de crédit n’est pas payé il peut reprendre le bien qu’il ne fait que louer. Lorsque l’utilisateur tombe en redressement judiciaire il est possible que le tribunal ordonne la continuation du contrat de crédit bail. Parfois le tribunal peut ordonner la cession du contrat de crédit bail dans le cadre d’une cession de l’entreprise ou de certains de ses actifs.

Dans ces contrats il y a une distinction entre l’apparence et la réalité. Il est prévu qu’en matière mobilière soit respectée une publicité au greffe du tribunal de commerce pour les contrats de crédit bail et en matière immobilière une publicité doit être opérée à la conservation des hypothèques.

Titre II : LES CONTRATS DE PRODUCTION

Section I : Les contrats de coopération

Lorsque deux entreprises veulent coopérer parfois elles peuvent avoir recours au mécanisme du droit des sociétés ; elles vont par ex créé une filiale commune, constituer une société en participation, constituer un groupe. Tous ces mécanismes sont assez lourd a mettre en place. En parallèle il y a des mécanismes plus souples issus du droit des contrats ex contrat de joint venture (contrat d’entreprise commune) ou contrat de pool (contrat d’équipe) ou bien encore les contrats d’ingénéries ce sont des contrats ou les opérateurs français sont reconnus à l’étranger et sous lequel il existe des difficultés particulières.

On peut classer les contrats d’ingénierie en trois série de contrats :

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