Guide de l'accès aux informations sur la vie privée des personnes à l'usage des élus et des chefs de services





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LE SECRET PROFESSIONNEL EST-IL OPPOSABLE AU MAIRE ET AU PRESIDENT DU CONSEIL GENERAL ?
guide de l'accès aux informations sur la vie privée des personnes à l'usage des élus et des chefs de services
par Pierre Verdier et Laure Dourgnon


Les lois n° 2007-283 réformant la protection de l’enfance du 5 mars 2007 et la loi n° 2007- 297 relative à la prévention de la délinquance, du même jour ont renforcé les responsabilités du président du conseil général et celles du maire. Elles organisent les conditions de transmission à ces élus des informations à caractère secret nécessaires à l’accomplissement de leurs missions, mais dans certaines limites et sous certaines conditions. Certains élus en ont conclu de façon un peu rapide que le secret professionnel ne leur serait plus opposable. Il n’en est rien. Cette étude est l’occasion de faire le point sur ces difficiles notions : qu’est-ce que le secret professionnel et quels en sont les fondements ? (I) Quelles sont les conditions de partage d’informations entre personnes participant à la même mission d’action sociale ou de protection de l’enfance ? (II) Qu’est-ce qui peut ou doit être transmis par les travailleurs sociaux et médico-sociaux au maire ou au président du conseil général, voire aux chefs de service et cadres de l’action sociale ? (III)



  1. LE SECRET PROFESSIONNEL, UN PRINCIPE QUI TIRE SES SOURCES DANS LES FONDEMENTS DEMOCRATIQUES DE NOTRE SOCIETE


Il nous semble nécessaire au préalable de définir le sens du secret professionnel dans la société d'aujourd'hui, et d'expliquer les raisons pour lesquelles il a paru nécessaire au législateur de 2007 de réorganiser celui-ci dans le sens d'une plus large ouverture vers la communication d'informations.

A – un concept polysémique
Le secret professionnel est défini comme l'interdiction, pénalement répréhensible, de révéler des informations relatives à la vie privée, par une personne qui en a été dépositaire par état, profession ou à l'occasion d'une fonction ou d'une mission1. Il trouve sa source dans le droit de tout individu de protéger et de faire respecter sa vie privée, quand bien même les difficultés de la vie l'auraient amené à en confier certains éléments à un professionnel.
Mais il est intéressant de constater que, d'une manière générale, cette revendication du droit au respect de la vie privée est rarement le fait de la population concernée, sauf à certaines occasions particulières, comme on a pu l'observer récemment à l'occasion du fichier « Edwige ». En réalité, ce sont les professionnels qui ont, à l'origine, revendiqué ce droit comme corollaire à la dignité de leur profession. Droit très ancien, puisqu'on en trouve la première affirmation dans le serment d'Hippocrate en 400 avant J.C., puis dans le secret de la confession et ensuite des avocats. Ainsi, la relation de confiance nécessaire entre médecin et patient, prêtre et chrétien, avocat et client, assistant social et usager perdrait tout son sens si les premiers étaient obligés, ou même seulement autorisés, de dévoiler les confidences qu'ils ont obtenues dans leur cabinet, leur confessionnal ou leur bureau.
Mais surtout, le secret professionnel s'est imposé comme garant de la stabilité des institutions de la Démocratie, tant il est vrai que les informations sur les meurs, la santé et les appartenances ethniques, politiques ou religieuses sont fondamentales pour éviter toute récupération répressive ou malveillante. L'histoire comme l'actualité regorgent de femmes adultères lapidées ou rasées, d'homosexuels emprisonnés, d'eugénisme, de « nettoyages » ethniques, d'étoiles jaunes, d'inquisitions ou d'exterminations fondées sur les idées, qu'elles soient politiques ou religieuses. Dans les pays plus démocratiques, la violence est plus masquée mais aussi réelle, sous forme de discriminations à l’embauche ou pour l’accès à certains droits, mais le danger est aussi réel. C'est ainsi que le secret professionnel, qui n'existe que dans les Démocraties, s'y impose comme garant contre la récupération délétère des informations qu'il protège. Dans les institutions publiques, il a pour prolongements les concepts de laïcité, de neutralité et de droit à la différence.

B – un concept qui s'est adapté aux évolutions des secteurs social et médical
L'information couverte par le secret professionnel ne peut donc être communiquée à quiconque par le professionnel, et le Code pénal, dans sa rédaction de 1992, n'y prévoyait aucune exception, hormis le signalement à l'autorité judiciaire dans le cas d'infractions ou de situations de danger nécessitant des mesures de protection (notamment dans le domaine de la protection de l'enfance ou en vue de mesures d'incapacité juridique).
Dans la pratique, cela s'est révélé difficile à mettre en œuvre, en particulier par les services sociaux et de soins qui, et c'est heureux, travaillent en équipe pour assurer une évaluation aussi complète que possible des situations2.
Il fallait donc se référer à l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme3 de 1950 pour comprendre la logique qui dessinait les espaces respectifs du silence et de la parole, au regard des valeurs démocratiques auxquelles se réfère expressément cet article superbement rédigé.
En effet, la République est organisée autour de missions fondamentales que sont notamment le droit à la protection des enfants et des personnes vulnérables, le droit à la santé et la prévention des infractions pénales. Il ne peut donc, pour la Convention Européenne, être dérogé au principe du secret de la vie privée que si l'une des informations confidentielles est nécessaire à la mise en œuvre de l'un de ces droits.
Nous verrons ci-après que le droit actuel distingue l'information partagée (i.e. appartenant à une équipe définie) de l'information transmise, c'est à dire communiquée de manière unilatérale par le confident à une personne déterminée, par exemple le maire ou le président du conseil général.



  1. LE PARTAGE DES INFORMATIONS À CARACTÈRE SECRET


Depuis quelques années, plusieurs textes autorisent le partage de l'information. Cependant, et sans que cela soit expressément précisé par les textes, il semble que la jurisprudence traditionnelle qui distingue le secret absolu du secret relatif doivent toujours être respectée. En effet, sont couvertes par le secret absolu car nécessitant une protection particulière au vu des enjeux que nous venons de voir les informations concernant la santé (par exemple les diagnostics médicaux), la sexualité (homosexualité, hétérosexualité et autres infidélités), les origines ethniques et les opinions politiques, syndicales, religieuses et philosophiques des personnes, informations en tout état de cause protégées par la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978. L'information partagée ou transmise ne peut (sauf pour ce qui est de la santé entre professionnels de soins) concerner ces éléments inhérents au corps ou aux appartenances, mais peut désigner des faits (actes de violence, l'évaluation du danger, du risque ou de l'urgence, etc.)

A - Plusieurs cas de figure autorisent désormais le partage de l'information
La légalisation du partage d’information, mais surtout son cadre, ses conditions et ses limites sont une avancée importante des deux lois de 2007. Cette possibilité avait été ouverte entre professionnels de santé par la loi du 2 mars 2002 sur le droit des malades.
1°) La première étape de légalisation du partage d’information a été franchie par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits du malade. L’article L.1110-4 du Code de la santé publique dispose en effet : «Deux ou plusieurs professionnels de santé peuvent toutefois, sauf opposition de la personne dûment avertie, échanger des informations relatives à une même personne prise en charge, afin d'assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible. Lorsque la personne est prise en charge par une équipe de soins dans un établissement de santé, les informations la concernant sont réputées confiées par le malade à l'ensemble de l'équipe» . Toutefois, à la lecture de ce texte, il faut constater que le législateur y a mis un certain nombre de conditions associées à chaque fois à des hypothèses distinctes. Le partage d'informations est devenu pour la première fois autorisé mais encadré par quatre conditions limitatives :

- être entre professionnels de santé;

- suivre la même personne;

- avoir son accord éclairé;

- dans un objectif thérapeutique.
2°) La loi du 5 mars 2007 relative à la protection de l’enfance prévoit que les personnes soumises au secret professionnel qui mettent en œuvre la politique de protection de l’enfance (professionnels ou non) sont autorisées à partager ces informations. Cependant, elles n’y sont pas obligées et ne peuvent le faire que sous quatre conditions :

1. La première condition est de participer à la même mission de protection de l'enfance ou de lui apporter leurs concours, c’est-à-dire appartenir au service de l’aide sociale à l'enfance, de la protection maternelle et infantile, au service hospitalier, à une association habilitée …

2. La deuxième condition vise les objectifs légaux assignés à ce partage : évaluer une situation individuelle, déterminer et mettre en œuvre des actions de protection et d'aide.

3. La troisième concerne les limites du partage quant à la nature des informations qui doivent être «strictement limitées à ce qu’implique la mission de protection». Autrement dit une réflexion s’impose quant à la finalité du partage, et aux modalités du partage.

4. La quatrième est l’information préalable des représentants légaux, sauf intérêt contraire de l’enfant.

Si une de ces conditions, même une seule, n'est pas remplie, il s'agit d'une violation du secret professionnel et à ce titre passible des peines prévues par le Code pénal.
3°) La loi relative à la prévention de la délinquance du même jour prévoit que « Par exception à l'article 226-13 du même code, les professionnels qui interviennent auprès d'une même personne ou d'une même famille sont autorisés à partager entre eux des informations à caractère secret, afin d'évaluer leur situation, de déterminer les mesures d'action sociale nécessaires et de les mettre en oeuvre. Le coordonnateur a connaissance des informations ainsi transmises. Le partage de ces informations est limité à ce qui est strictement nécessaire à l'accomplissement de la mission d'action sociale. »
Ce texte vise des professionnels de l’action sociale, certains soumis au secret professionnel, d’autres non, et autorise le partage des informations dans des conditions assez proches de celles prévues par la loi du même jour sur la protection de l’enfance :

  • intervenir auprès de la même personne ou famille,

  • un objectif (évaluer une situation, déterminer les mesures d'action sociale nécessaires et les mettre en œuvre)

  • se limiter au strictement nécessaire.

Seule l’information des intéressés n’est pas prévue. Certes elle n’est pas interdite nous précise la circulaire du 9 mai 2007, mais le fait qu’elle ne soit pas dans la loi change tout : le partage sans information de la famille en matière de protection de l’enfance constitue une violation du secret professionnel ; ce qui n’est pas le cas en matière d’action sociale.

B : les élus et chefs de service peuvent-ils partager les informations avec les équipes ?
De là se pose donc la question de savoir si les élus et à fortiori les chefs de service et les cadres de l'action sociale peuvent avoir accès à ces informations.
La question est d'actualité. En effet, partant de l'effet d'annonce de la loi, nous avons pu observer que certaines commissions du secteur social et médico-social ont été élargies à des professionnels (souvent de formation purement administrative) venant d'organismes extérieurs, tels les mairies ou les C.C.A.S, à qui la connaissance des difficultés sociales des personnes pourrait être « utile ». L'examen des nouveaux textes montre clairement que c'est interdit, puisque le partage de l'information n'est possible qu'au sein d'une même équipe de travail, et à l'égard des professionnels auxquels l'information est « strictement nécessaire » à la mission de leur institution, ce qui exclue le partage avec d'autres organismes auxquels cette information « pourrait peut-être servir ». A cet égard, la loi nouvelle est, contrairement aux idées reçues, plus restrictive encore que la Convention Européenne des Droits de l'Homme.
Admettre des professionnels extérieurs au sein des commissions revient à mettre l'équipe en difficulté puisque chaque information transmise par eux constitue dés lors une violation du secret4.
Ce même raisonnement pourra être appliqué à l'égard des élus, chefs de service et cadres « extérieurs » à la situation comme aux membres du conseil d'administration d'un établissement, qui par définition ne sont pas partie prenante à l'évaluation des situations, la détermination des mesures d'action sociale nécessaires ni à leur mise en œuvre. Le simple fait qu'ils soient chargés de l'organisation du travail ou du financement des actions ne les autorise pas à connaître le fond du dossier.
En revanche, plus que jamais, le chef de service qui demande à un professionnel une information nominative doit lui donner la raison de sa demande, afin d'une part de justifier en quoi elle est prévue par le dispositif légal, et d'autre part pour que le professionnel puisse évaluer ce qu'il peut être nécessaire de lui communiquer eu égard au cadre donné. On retrouve deux notions, élaborées à l’occasion des contrôles des fichiers : celles de finalité claire et celle de proportionnalité des informations sollicitées.
Donner du sens à la demande d'information, c'est aussi respecter le travailleur social de terrain. Rappelons à cet égard la très belle formule de la Cour d'Appel d'Orléans : « Attendu que si l'assistante sociale se trouve dans un rapport de subordination et de dépendance vis-à-vis de ses supérieurs hiérarchiques, elle doit être, sur le plan du secret professionnel concernant ses activités, considérée comme complètement indépendante à leur égard. »5



  1. CERTAINS POLITIQUES PEUVENT ÊTRE DESTINATAIRES D’INFORMATIONS À CARACTÈRE SECRET


Les deux lois précitées de 2007 invitent les travailleurs sociaux à informer le maire et/ou le président du conseil général de certaines situations. Il ne s’agit pas ici de partage, mais de transmission d’information. C’est à sens unique. Ceci signifie que c’est toujours le professionnel social qui a l’initiative. Aucun texte n’autorise le maire à interroger ni n’autorise, et a fortiori n’oblige, le professionnel à répondre. Rappelons que le secret professionnel est un devoir du professionnel et un droit de l’usager.
A cet égard, nous souhaitons insister sur le fait que la rédaction de la loi pourrait laisser penser au non-juriste que le partage ou la transmission du secret seraient obligatoires. Il n'en est rien. Il est en effet de jurisprudence constante que, malgré le caractère impératif de la rédaction des textes (« il en informe... ») la transmission de l'information reste facultative car non pénalement sanctionnée. Il est donc dommage que les textes ne disposent pas plutôt « il peut en informer », ce qui serait plus explicite et éviterait de mettre en faute les professionnels par des erreurs d'interprétation.

A – deux élus sont expressément visés par les nouveaux textes
Les lois de 2007 ont élargi les champs informationnels du conseil général et du maire en réaffirmant le premier en tant que socle de la protection de l'enfance6 et en installant le maire comme pilote de la prévention de la délinquance7. C'est donc en tenant compte de ces compétences respectives que le professionnel doit en conscience faire le choix de leur transmettre les informations au vu des actions qu'il souhaite voir mises en œuvre.

1°) Le maire
a) l'information dans le secteur social à proprement parler
L'article L.121-6-2 du Code de l'action sociale et des familles issu de la loi relative à la Prévention de la délinquance prévoit essentiellement six dispositions :

1. Lorsque un professionnel de l'action sociale8 (intervenant seul précisera le 3° alinéa)9 constate que l’aggravation des difficultés appelle l’intervention de plusieurs professionnels, il en informe le maire et le président du conseil général. La loi ne mentionne pas la gravité des difficultés, mais leur aggravation, c'est à dire une évolution défavorable. Dans ce cas, le professionnel doit informer le maire et le président du conseil général , non de la nature de ces difficultés, mais de la nécessité d'organiser une coordination. C'est le professionnel qui apprécie, il n'y a rien de systématique. C'est pourquoi  cette obligation n'est pas pénalisée.

Attention cependant, si cela n'est pas fait et que la situation évolue défavorablement, a fortiori dramatiquement, le professionnel qui avait conscience de cette aggravation et qui n'a pas provoqué une prise en charge coordonnée pourra se voir reprocher une mise en danger délibérée de la personne d'autrui10.

2. Si l’efficacité et la continuité de l’action le rendent nécessaire, le maire désigne un coordonnateur. Le coordonnateur est nommé parmi les professionnels qui interviennent auprès de cette personne ou famille. Cette désignation est une obligation pour le maire, mais c'est lui qui apprécie sa nécessité.

3. Les professionnels sont alors autorisés à partager entre eux, avec

- une condition : intervenir auprès de la même personne ou famille;

- un double objectif : évaluer et déterminer les mesures à mettre en œuvre;

- une limite : le strictement nécessaire.

Ce texte reprend, mais cette fois pour l'ensemble de l'action sociale ce que l'article L.226-2-2 précisait pour le seul domaine de la protection de l'enfance.

Seule différence : l'information préalable des personnes concernées n'est pas prévue par ce texte. Toutefois rien ne l'interdit, précise la circulaire du ministère de l'intérieur11. Par ailleurs, si le partage donne lieu à un écrit, les personnes concernées pourront y avoir accès dans les conditions de la loi du 17 juillet 197812.

4. Le coordonnateur a connaissance de ces informations échangées. C'est une obligation - on ne voit pas comment il coordonnerait dans l'ignorance. Il est d'ailleurs soumis au secret professionnel.

5. Le professionnel intervenant seul (?) qui a constaté l'aggravation et a informé le maire et le président du conseil général ou le coordonnateur, est autorisé à leur communiquer les informations confidentielles qui sont strictement nécessaires à l'exercice de leur compétence. Ces informations peuvent être communiqués aux seuls élus qui ont une délégation de fonction du maire ou du président du conseil général dans les conditions des articles L.2122-18 et L.3221-3 du Code général des collectivités territoriales. D'autres textes définissent quelles sont ces compétences du maire et celles du président du conseil général : le président du conseil général est chargé de conduire la politique de protection de l'enfance13. Le maire est responsable de la prévention de la délinquance. Par ailleurs, il est officier de police judiciaire et il préside le «conseil pour les droits et devoirs des familles»14, ce qui élargit ses compétences.

6. En revanche, si un mineur est susceptible d'être en danger, le coordonnateur, ou le professionnel intervenant seul (?) a obligation d’en informer sans délai le président du conseil général. «En informer» signifie bien informer de ce danger éventuel avec les éléments permettant de l'évaluer. En revanche, le maire est seulement informé qu'une information préoccupante a été transmise, mais non de son contenu. C'est pour cela qu'il n'est pas écrit «le coordonnateur en informe le président du conseil général et le maire», mais « en informe sans délai le président du conseil général; le maire est informé de cette transmission». On pourrait objecter : comment informer sans dire le contenu de cette transmission ? En fait, on a d'autres modèles juridiques : ainsi un médecin du travail, un médecin contrôleur de la sécurité sociale, informent celui qui les mandate de ses conclusions, sans préciser le contenu de ses investigations.
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