La négociation de l’accord de conciliation est-elle entièrement libre ?





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date de publication08.02.2017
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La négociation de l’accord de conciliation est-elle entièrement libre ?
La négociation désigne les opérations préalables diverses des parties (entretiens, démarches, échanges de vues, consultations) en vue d’arriver à un accord (Dictionnaire Larousse). L’accord de conciliation, quant à lui, peut s’analyser comme un accord collectif, d’essence contractuelle, entre le débiteur et ses créanciers ayant pour objet d’adopter des mesures de redressement de l’entreprise en contrepartie des sacrifices consentis par les créanciers (C. Saint-Alary-Houin). Si l’accord de conciliation est donc un contrat, il n’en présente pas moins la particularité de s’établir au sein d’une procédure, certes non judiciaire, mais pour le moins particulière : la procédure de conciliation. Cette dernière a été créée par la loi du 26 juillet 2005 et remplace l’ancien règlement amiable institué par la loi du 1er mars 84. Sa finalité est cependant la même que précédemment : il s’agit de permettre un sauvetage de l’entreprise en difficulté en dehors de toute décision de justice, de manière rapide et, le plus souvent, confidentielle. Précisons que chronologiquement, la négociation précède l’accord. En théorie, seule cette dernière, et la procédure qui l’encadre, devrait nous intéresser. Toutefois, il faut bien constater que de nombreux effets légaux se rattachent à l’accord en faveur ou en défaveur des parties. Si bien que la plus ou moins grande liberté de participer à la négociation dépend également des perspectives futures liées à la conclusion ou non conclusion de l’accord de conciliation.

Précision étant faîtes, la question qui nous préoccupe est donc en apparence très simple. Elle consiste à savoir si, pendant la période précédent l’accord de conciliation, la volonté des parties (nous somme dans le cadre contractuel) ne sera soumise à aucun contrôle, aucune contrainte, réglementation, ni restriction. En d’autres termes si cette volonté est totalement libre.

La question peut surprendre de prime abord dans la mesure la volonté des parties négociant un accord n’est jamais totalement libre. Pour preuve, si, en droit commun des contrats, la phase de négociation est innervée par le principe de liberté contractuelle, il n’en reste pas moins que le comportement des parties est soumis à un certain contrôle et notamment celui de l’abus de rompre les pourparlers contractuels. Ce contrôle a d’ailleurs pour objectif de préserver la loyauté dans la négociation et donc la possibilité de négocier elle-même. On peut également mentionner la problématique de la nécessité et celle de l’asymétrie des cocontractants. Un personne dans la nécessité quelle que soit sa nature (matérielle, psychologique, économique) voit sa liberté en partie contrainte. L’asymétrie entre les contractants est aussi un facteur d’atteinte à la liberté des contractants. Le consommateur ne négocie pas avec son opérateur téléphonique. Il est bien rare, notamment en période de chômage de masse, qu’un salarié dispose d’une véritable marge de négociation dans la conclusion du contrat de travail avec son employeur.
Face à ces considérations, la question de l’entière liberté de négociation de l’accord de conciliation sonne presque comme une provocation tant il parait évident qu’en droit des entreprises en difficulté, encore plus qu’ailleurs, la liberté des contractants, eu égard aux finalités de ce droit, peut se réduire à bien peu de chose.
La réponse à la question n’est pourtant pas si évidente qu’il n’y parait. Evidemment, les parties à la négociation ne sont pas entièrement libres. Pourtant, les atteintes directes à la possibilité de faire ou ne pas faire sont très peu nombreuses. Bien au contraire, la procédure de conciliation semble, globalement, très respectueuse de la liberté des parties. Les atteintes à la liberté des parties dans la procédure sont minimes. Ceci est pour le moins étonnant dans le cadre du droit des entreprises en difficulté dont la première caractéristique est loin d’être son caractère libérale. Il faut toutefois se rendre compte qu’il ne s’agit peu être que d’apparence. Tout du moins, il faut remarquer que si la libre volonté des parties est affirmée, de nombreuses dispositions tendent à fortement à l’orienter vers un objectif de conclusion de l’accord de conciliation. Ni débiteur, ni créancier ne sont étrangers à ces mesures qui invitent les parties à exercer leur liberté dans un sens plus que d’en un autre : celui de la conclusion de l’accord de conciliation. Paradoxe de la procédure de conciliation ? Seulement en apparence. Le caractère libéral de la procédure n’a pas pour autre but que d’inciter les parties à la négociation. Ainsi, libre pour négocier l’accord de conciliation, les parties seront d’autant plus libre à exercer leur volonté dans ce sens, qu’elles y sont fortement invitées. Derrière c’est l’objectif de sauvetage de l’entreprise qui est en jeu.
Nous verrons dans un premier temps que la liberté des parties est faiblement encadrée dans la négociation de l’accord de conciliation dans le but de favoriser la conclusion de l’accord de conciliation (I) pour analyser dans un second temps que la volonté des parties est fortement incitée dans la négociation de l’accord de conciliation dans le but de favoriser l’accord de conciliation (II).


  1. Une liberté des parties faiblement encadrée dans la négociation de l’accord de conciliation dans le but de favoriser la conclusion de l’accord de conciliation


Tant du point de vue du créancier que du débiteur, on peut voir un principe de liberté affirmé par la procédure avec toutefois de légère restrictions. La liberté n’est jamais entière. En revanche, ces restrictions ont le même but que le principe de liberté affirmé par la procédure de conciliation : encourager la conclusion de l’accord.


  1. L’encadrement minime de la liberté des créanciers




  1. Une entière liberté de participer aux négociations.


La liberté des créanciers de participer aux négociations.

En toute hypothèse, la participation des créanciers sera toujours volontaire et librement consentie. Ainsi que le souligne un arrêt de la CA de Versailles du 19 oct 06, il n’est pas possible « d’imposer à un fournisseur de maintenir une avance financière, un tel niveau de contrainte n’étant pas conforme aux intentions du législateur et détournant de sa finalité une procédure de traitement des difficultés des entreprises qui a été fondamentalement conçue comme une procédure contractuelle dans laquelle la solution se dégage peu à peu d’une discussion entre partenaires invités à une table de négociation ».

Il a été jugé qu’un créancier restait libre de s’engager dans les liens d’un règlement amiable pour une partie seulement de ses créances. Il en est de même dans la conciliation. C’est le caractère amiable de l’accord.
La liberté des créanciers de moduler leur participation aux négociations

Pas d’imposition d’une discipline collective comme dans le cas des procédures judiciaires.

Il a été jugé qu’un créancier restait libre de s’engager dans les liens d’un règlement amiable pour une partie seulement de ses créances. Il en est de même dans la conciliation. C’est le caractère amiable de l’accord.
Les créanciers ne sont pas obligés de calquer leur effort sur l’effort des autres créanciers : la participation des créanciers à l’accord peut ne pas être égalitaire entre les créanciers (attention, En pratique, cependant, les créanciers chercheront à connaître l’effort consenti par les autres afin de ne pas être plus sévèrement traités)

Possibilité d’inscrire des sûretés pour garantir le paiement des créances portées à l’accord.

Le cas contraire serait facteur de rigidité empêchant certains créanciers de jouer le jeu.


  1. Une restriction de certains actes pouvant empêcher le bon déroulement de la négociation.


Interdiction des clauses dissuasives

L’ordo 2014 a voulu faciliter le recours aux procédures amiables et a donc réputé non écrite les clauses juridiques ou financières dissuadant le débiteur à demander la désignation d’un conciliateur ou d’un mandataire ad hoc (L. 611-16 C com).
Interdiction des clauses aggravant la situation financière du débiteur

L. 611-14 répute non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur les honoraires du conseil auquel le créancier fait appel dans le cadre de la conciliation pour la quote-part excédant une proportion fixée par le garde des Sceaux. Disposition de nature à limiter la charge financière de la procédure.
Le cas particulier des créanciers publics.

Forme particulière de liberté puisqu’il s’agit de renoncer à des créances pour faciliter la survie de l’entreprise.

Pour faciliter cette participation des institutions financières et sociales à l’accord amiable, L. 611-7 prévoit que les créanciers publics « peuvent consentir des remises de dettes dans les conditions fixées à L. 626-6 du C com » ainsi que des cessions de rang de privilège ou d’H ou l’abandon de ces sûretés.

Il en résulte que ces organismes en accordant des remises de dettes contribuent très positivement au succès de la conciliation (remise sur le nominal des créances que pour impôt direct pour administration fiscale. Mais pour impôt indirect remise sur majoration, intérêt de retard, ect).


  1. La relative liberté du débiteur.




  1. Une liberté affirmée de gestion de l’entreprise et de ses moyens de redressement.


Le débiteur est à l’initiative de la procédure et à l’initiative de sa continuation ou de sa rupture :

La demande est déposée par le débiteur uniquement. Ce droit est donc refusé au ministère public, aux créanciers ou aux salariés.

Les dirigeants ont seuls l’initiative de la procédure. Ils sont entièrement libres pour le faire ou non.

Le débiteur qui a le monopole de la saisine conserve la maîtrise de la procédure : mettre fin à tout moment à la procédure sans motivation.
Il peut proposer ou récuser un conciliateur :

Depuis la loi du 26 juillet 05 le débiteur peut proposer un conciliateur à la désignation par le président du tribunal ce qui montre sa plus grande association à la procédure de conciliation et le débiteur a également le droit de récuser le conciliateur nommé par le président.
Le débiteur est libre dans la gestion de son entreprise et dans la mise en œuvre des négociations :

Le conciliateur n’est pas partie à la procédure. Il n’exerce aucune fonction d’assistance ou de représentation du débiteur. Le débiteur ne subit donc aucune restriction de pouvoir comme dans la PS.

La mission du conciliateur consiste à « favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses contractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Cette mission ne vise pas à imposer un quelconque comportement au débiteur.

A la différence du texte précédent, le conciliateur n’a plus pour rôle de « favoriser le fonctionnement de l’entreprise » car il ne doit pas s’immiscer dans la gestion. Le débiteur est totalement libre dans la gestion de son entreprise. Liberté du débiteur
Le débiteur peut proposer la cession partielle ou totale de l’entreprise par le prepack-cession

L’ordo 2014 prévoit que le conciliateur peut être chargé par le président, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, (C’est bien le débiteur qui est à l’origine de la volonté de céder partiellement ou totalement l’entreprise) d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale qui pourrait être mise en œuvre dans le cadre d’une procédure ultérieure de S, R ou L.


  1. Une liberté faiblement conditionnée par la procédure


Exigence d’être dans les conditions d’application de la législation sur la procédure de conciliation.

Cela parait assez évident mais la négociation n’est pas entièrement libre puisque la faculté même de négocier un ACI est soumise à condition.

Les articles L. 611-4 et L. 611-5 s’attachent à trois critères pour définir le domaine d’application de la PCI :

  • L’entreprise qui en sollicite le bénéfice doit exercer une activité commerciale, artisanale, ou professionnelle indépendante. Ne doit pas être une entreprise agricole à part si c’est une société commerciale par la forme.

  • Elle doit éprouver une difficulté juridique, économique, financière, avérée ou prévisible mais sans se trouver en état de cessation des paiements depuis plus de 45 J

  • Implicitement, elle doit être susceptible d’être sauvée.


Peut se traduire par un refus d’ouvrir les négociations par le président. Mais même en présence des conditions pour rentrer dans le domaine d’application de la loi, possibilité de refus de l’ouverture des négociations par le président. C’est la seule véritable entrave à la liberté des parties à la négociation par la procédure. Entrave à une liberté de type positive : on peut empêcher aux parties de négocier un accord de conciliation.

A relativiser, le plus souvent c’est parce que le président estime que les dirigeants peuvent trouver la solution à leurs difficultés dans le cadre d’un accord amiable avec leurs créanciers, plus ou moins suscité ou non par un comité de restructuration
Imposition d’un certain comportement au débiteur. Mais peu attentatoire à la liberté positive du débiteur car très faiblement contraignant :

L’ouverture de la PCI exige une initiative du représentant de l’entreprise avec une forme particulière : la demande doit être formulée par écrit. Son contenu est défini par R. 611-22 qui prévoit qu’elle doit être assortie de pièce de nature à renseigner sur sa situation économique et financière
Dès la réception de la requête le président convoque le débiteur pour entendre ses explications.

Le conciliateur peut obtenir du débiteur tout renseignement utile et le président lui communique ses informations.
Imposition d’un comportement plus attentatoire à la liberté du débiteur (mais très faible en proportion et pour favoriser le bon déroulement des négociations)

Refus du président (déjà dit)

Le choix du conciliateur n’est pas entièrement libre : ne peut plus être un cadre de l’entreprise. Sa rémunération n’est pas libre non plus : elle ne peut plus faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier ou être liée au montant de l’abandon des créances.

En cas d’homologation de l’accord, le débiteur doit informer le comité d’entreprise.

L’article L. 611-8-1 exige une information des représentants du personnel en cas de demande d’homologation de l’accord de conciliation.



  1. Une volonté des parties fortement incitée dans la négociation de l’accord de conciliation dans le but de favoriser l’accord de conciliation.


La liberté c’est pouvoir faire ou ne pas faire ce que l’on veut. De ce point de vue, nous l’avons dit la procédure de conciliation est très souple. La liberté des parties n’est que très peu remise en cause. Cependant, y a-t-il encore liberté lorsqu’on peut faire ce qu’on veut mais qu’une certaine nécessité commande notre volonté ? Assurément, il y a une différence entre la liberté concrète et la liberté théorique. Incontestablement, les parties à la négociation sont libres d’y avoir recours ou non. Mais un subtil jeu de sanction-récompense pousse leur volonté dans un sens déterminé. Mais, ce n’est pas là un paradoxe de la conciliation, procédure prétendument libre mais concrètement liberticide. L’objectif est toujours le même : favoriser l’accord de conciliation pour redresser l’entreprise.


  1. Les mesures destinées à favoriser la conclusion de l’accord de conciliation par le débiteur.




  1. Les mesures incitatives


Déjà dit mais peut se voir de ce point de vue également :

Déjà dit dans le IA du point de vue du créancier. Mais en quelque sorte il s’agit d’incitation par suppression d’une contrainte pesant sur la tête du débiteur.

Pas de clauses dissuasives à l’accord de conciliation

Pas de clause visant à mettre charge financière de la PCI sur tête du débiteur.
De même déjà dit dans le IIB du point de vue du débiteur. L’information du CE demandé juste au stade de l’homologation permet de donner le plus de confidentialité à l’accord et ainsi de ne pas ébruiter et aggraver les difficultés de l’entreprise. Là encore, il s’agit en quelque sorte d’incitation par suppression d’une contrainte pesant sur la tête du débiteur.
Le débiteur peut bénéficier de délai de grâce.

L. 611-7 prévoit que « au cours de la procédure, le débiteur, mis en demeure ou poursuivi par un créancier peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de 1244-1 à 1244-3 du Code civil ». Le débiteur comme ses garants peut ainsi bénéficier de délais de grâce. Cette possibilité d’accorder des délais de grâce et de paralyser les poursuites d’un créancier empêche que celui-ci puisse faire obstacle, par des actions intempestives, à la conclusion de l’accord de conciliation.

Les garants peuvent se prévaloir de l’accord de conciliation

L. 611-10-2 : « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des mesures accordées au débiteur en application de L. 611-7 al 5 ainsi que des dispositions de l’accord constaté ou homologué ».

La règle est générale et s’applique à tous les garants. La solution est de nature à inciter les dirigeants-garants à solliciter l’ouverture d’une PCI puisqu’ils pourront bénéficier des délais et remises de l’accord que celui-ci soit homologué ou constaté.


  1. Les mesures coercitives


Conditionnement des délais de grâce du président du tribunal

L’ordo 2014 a ajouté que le juge peut subordonner la durée les délais de grâce ainsi prises à la conclusion de l’accord de conciliation. Dans ce cas, les créanciers sont intéressés

Il peut également subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou garantir le paiement de la dette.
Possibilité de sanction 

La jurisprudence récente tend à considérer que le dirigeant qui n’utilise pas les techniques de prévention commet parfois une faute de gestion de nature à engager sa responsabilité :

CA Douai 2ème chambre section 2 29 novembre 2012 : « attendu que MX n’a jamais cru devoir procéder à la déclaration de la cessation des paiements (…) ni même prendre l’initiative de solliciter une mesure de conciliation ou de sauvegarde (…) que cette cattitude caractérise une faute de gestion ».

TC Valenciennes 9 juillet 2012

RvProColl 2012 alerte 25 (CH. Delatre) / LEDEN 2012/8, n° 130 (F.-X. Lucas)
Réduction des délais de la procédure par l’ordo de 2014.

Pousse le débiteur à négocier

Comme les créanciers d’ailleurs..


  1. Les mesures destinées à favoriser la conclusion de l’accord de conciliation par le créancier




  1. Les mesures incitatives


Le privilège de conciliation

La loi du 26 juillet 2005 a créé un P au profit des créanciers qui ont fait un apport en trésorerie ou un apport de bien ou de service dans l’accord homologué. L. 611-11 (« payé en priorité selon le rang prévu au II de L. 622-17 et II L. 641-13 »).

Attention, le texte précise qu’en aucun cas le P ne peut garantir des dettes antérieures à l’ACI.
Ce P incite les créanciers à jouer le jeu de la conciliation en leur donnant une priorité de paiement à la double condition qu’il s’agisse d’un nouvel apport en trésorerie, bien ou service et qu’il ait pour but d’assurer « la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité ».

Depuis l’ordo 2014 ce P naît dès lors qu’un apport en trésorerie nouveau est consenti à n’importe quel stade de la procédure et non plus seulement dans l’ACI homologué. Le critère est donc devenue téléologique et non plus seulement chronologique.

En cas de PS, RJ ou LJ, ce P est payé après le super-P et les frais de la procédure postérieure.

Le rang est très favorable puisque prime les créanciers de la PO et dans la LJ certains créanciers antérieurs titulaires de sûreté
Cette disposition très incitative est toutefois considérée comme plus théorique que pratique dans la mesure où les créanciers ne peuvent demander paiement à échéance et que le P n’existe qu’en cas d’homologation ce qui en restreint l’intérêt, et où, enfin, les accords amiables prévoient plus souvent un réaménagement de la dette que de nouveau apport lequel ne fait pas ce P.

L’ordo 2014 a renforcé le P en interdisant d’imposer des délais de paiement dans le plan à ces créanciers sans leur accord.



  1. Les mesures coercitives


La SFA (Loi du 22 octobre 2010) / PSA (Ordonnance du 12 mars 2014)

Son principe est de pré-négocier un accord adopté par une majorité de créanciers, dans le cadre d’une conciliation, pour le faire adopter en tant que plan, par un vote du comité des établissements de crédit et des obligataires, à la majorité des 2/3 des présents dans le cadre d’une sauvegarde, dans le moi de son ouverture.

Pour la PSA c’est la même chose mais concerne l’ensemble des créanciers soumis à l’obligation de déclarer.

On passe par la SFA lorsque la nature de l’endettement fait que seuls sont concernés les créanciers financier.

Dans tous les cas condition d’ouverture très stricte : procédure réservée aux entreprises de grande taille (3 000 000 de CA hors taxe, plus de 20 salariés et 1 500 000 pour le total du bilan)

Si cette procédure n’a été que très peu utilisée, elle présente pourtant une double utilité :

  • C’est une menace pour faire aboutir un accord de conciliation.

  • En cas de refus d’un créancier financier, elle permet d’imposer aux créanciers minoritaires la volonté de la majorité.



Et plus généralement, la menace de l’ouverture d’une procédure judiciaire entrainant la suspension des poursuites et l’interdiction des paiements. Le créancier est poussé par le contexte à négocier. L’aggravation des difficultés risque de l’amener vers un point de non retour surtout s’il n’a pas voulu négocier et ne bénéficie pas du P de la procédure. L’ouverture d’un RJ ou d’une LJ le ramenant à la position si peu avantageuse de créancier antérieure…

Paradoxalement, alors qu’il est question de paiement des créances, le débiteur semble mieux traité et en position de force par rapport au créancier. Il a le choix dans les procédures organisées par un droit quasiment entièrement tourné vers sa survie.

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