Question 1 : Quelles sont les conséquences pour les banques de l’application de la troisième Directive sur la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ?





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Question 1 : Quelles sont les conséquences pour les banques de l’application de la troisième Directive sur la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ?
La communauté internationale a fait de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, une priorité. Le blanchiment de capitaux consiste à donner une apparence légitime à des capitaux qui, en vérité, proviennent d’activités illicites (trafic de stupéfiants, corruption, fraude fiscale…) et à les réinjecter dans une économie saine. Il s’agit de masquer le lien entre les fonds utilisés et le délit initial. Les « blanchisseurs de capitaux » exploitent les écarts entre les législations et les dispositifs anti-blanchiment des différents pays, notamment là où les contrôles sont faibles ou inefficaces, pour déplacer leurs fonds plus facilement. D’où la nécessité légiférer de façon harmonieuse pour unifier et intensifier les contrôles. Il s’agit de l’objectif recherché par l’entrée en vigueur de la Troisième directive européenne anti-blanchiment.
Il convient alors de s’interroger sur l’impact de cette directive, au sein des établissements bancaires : quelles sont les conséquences pour nos banques ?
Pour pouvoir traiter cette question, nous verrons dans un 1er temps quel est le contenu de cette directive, puis dans une 2ème partie, quelles en sont les conséquences pour les banques.
I- Les principales évolutions imposées par cette directive :
L’ordonnance du 30 Janvier 2009 transpose en France la 3ème directive Européenne sur la lutte contre le blanchiment des capitaux, et le financement du terrorisme. Ce texte devient désormais la norme juridique à laquelle les établissements bancaires sont soumis.
1) Une approche graduée des risques
La principale avancée de la directive, concerne l’approche graduée en fonction du risque et, donc, une plus grande latitude laissée à chaque établissement pour définir le niveau et la nature des procédures à mettre en œuvre, en fonction de sa clientèle et des services offerts.
Par exemple que les obligations de vigilance sont allégées pour :

• les relations avec les établissements de crédit de l’Union européenne ou de pays appliquant en matière de lutte contre le blanchiment des normes équivalentes aux nôtres ;

• les opérations sur monnaie électronique, sous certaines conditions, notamment de montant.

La vigilance est, en revanche, renforcée dans les trois cas suivants :

• les entrées en relations sans contact physique, notamment via internet ;

• les relations avec les PPE (personnes politiquement exposées) : personnes qui occupent « une fonction publique importante ainsi que les membres directs de la famille ou des personnes notoirement proches associées de telles personnes ». La directive prévoit que les établissements devront mettre en place des systèmes de gestion des risques pour déterminer si une personne qui souhaite ouvrir un compte et résidant dans un autre pays (U.E. ou autres) est une PPE. Si tel est le cas, il faudra obtenir une autorisation de l’encadrement supérieur, prendre toute mesure raisonnable pour établir l’origine du patrimoine et des fonds impliqués dans la relation, et assurer une surveillance continue de celle-ci ;

• les activités de « correspondent banking » avec des banques de pays situés hors U.E. : il faudra, avant toute entrée en relation, recueillir des informations sur la future banque partenaire afin de connaître ses activités, évaluer sa réputation et la qualité de ses contrôles anti-blanchiment.
2) La reconnaissance d’une logique de groupe :
La directive consacre la possibilité aux établissements membres d’un même groupe, la possibilité d’échanger des informations entre eux, aux seules fins de la lutte contre le blanchiment. Cette communication est également autorisée entre établissements non membres d’un même groupe (s’ils sont soumis à des obligations équivalentes), et concerne donc les établissements financiers et de crédit ainsi que les professionnels du chiffre et du droit. Ainsi, par exemple, une déclaration TRACFIN effectuée par un établissement bancaire pourra, sous certaines conditions, être consultée par un établissement confrère, dès lors qu’il est en relation avec ce même client.

La directive a également consacré le principe de reconnaissance et d’acceptation mutuelle : le résultat des mesures d’identification d’un client effectuées par un établissement membre de l’UE, sera ainsi reconnu par les autres.
II- Les conséquences pour les banques :
1) L’obligation de vigilance
La vigilance accrue apportée dans certains domaines par la directive, impose aux banques, la mise en place de procédures de contrôle en interne.
L’approche par les risques a, par exemple, nécessité la mise en place d’une cartographie des risques, en fonction de la typologie de la clientèle, qu’il faudra expliquer à l’organisme de tutelle. Par ailleurs, la banque doit mettre en place des systèmes d’évaluation et de gestion des risques de lutte anti-blanchiment et financement du terrorisme. Par exemple, les banques devront se doter de nouveaux logiciels capables d’appréhender de manière plus fine, les opérations inhabituelles. Ces outils ne devront plus seulement détecter les opérations au-delà d’un certain seuil, mais être capables de détecter des opérations inhabituelles ou sans cohérence économique avec la situation du client.
Ces mesures ont également pour conséquence, le besoin d’information et de formation du personnel bancaire.
L’ordonnance impose aux professionnels assujettis, une obligation d’identification du client régulier, occasionnel et éventuellement du bénéficiaire effectif d’une opération, ainsi qu’une obligation de connaissance de l’objet et de la nature de la relation d’affaires, avant l’entrée en relation. Cela se matérialise au quotidien par la nécessité de recueillir un maximum de documents écrits, probant les dires d’un client (salaires, avis d’imposition…). A défaut de bien connaître le client, la banque devra s’abstenir d’entrer en relation.
2) L’obligation de déclaration
Dorénavant, la 3ème directive impose de déclarer toutes les sommes ou opérations dont elles soupçonnent qu’elles proviennent d’une infraction passible d’une peine privative de liberté supérieure à 1 an. Ainsi, sont concernés les soupçons de blanchiment ou de financement du terrorisme mais aussi les soupçons de fraude fiscale.
La déclaration doit être faite de bonne foi. Elle comprend notamment l’identité des personnes concernées, l’identification des opérations suspectes, l’origine et la destination des fonds, la justification des opérations, ainsi que l’exposé du soupçon qui doit être justifié et le cas échéant documenté.
La déclaration est confidentielle : les banques ont interdiction de faire état de l’existence et du contenu de la déclaration, y compris aux personnes citées dans cette déclaration, sous peine d’une amende de 22 500€. Seul Tracfin est habilité à en faire état, y compris à l’autorité judiciaire (par exemple à la police) et au fisc.
La banque qui soupçonne l’existence d’une opération de blanchiment peut retarder une opération afin de l’analyser, lorsque les dispositions contractuelles et réglementaires le permettent.
Elle peut retarder une opération financière dans l’attente des informations qui lui sont nécessaires pour s’assurer que celle-ci ne viole pas une mesure d’embargo ou de gel des avoirs.
La réglementation prévoit que les virements de fonds doivent comporter les informations permettant d’identifier le donneur d’ordre. En leur absence, la banque peut attendre de recevoir les informations nécessaires avant de créditer le compte de son client bénéficiaire. Dans certains cas, Tracfin peut demander le blocage d’une opération pendant 48 à 72 heures, le temps d’obtenir une autorisation judiciaire de blocage ou de mise sous séquestre des avoirs correspondant.
L’encadrement juridique de la lutte contre le blanchiment n’a cessé de se complexifier depuis 1990 au point d’appeler maintenant une clarification. La 3ème directive européenne a été rédigée en ce sens. Grâce à l’approche graduée des risques et la logique de groupe, les banques sont plus à même de lutter efficacement contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. En revanche, plusieurs points restent à parfaire :

- la dimension européenne n’est pas suffisamment prise en compte dans ce texte puisque chaque état est libre de le transposer dans sa législation, notamment, avec des dispositions plus contraignantes. Des distorsions risquent donc de se créer entre les pays membres, faussant la concurrence entre les banques mondiales.

- de plus, le champ de la déclaration de soupçon qui s’est considérablement étendu, notamment, en France, à la fraude fiscale, est un sujet délicat : confiance des clients…

- Enfin, les exigences nouvelles en matière d’identification des bénéficiaires effectifs devraient également être très difficiles à mettre en œuvre en pratique, au point de compromettre certaines activités, notamment dans le domaine de la banque d’investissement.

Question N°2 : Exposez les 2 obligations de sens contraire, faites au banquier, devoir de s’informer et devoir de non-ingérence. Mettez-les en perspective et expliquez-en la justification.
Intro :
Le banquier est soumis à des obligations contractuelles et extracontractuelles découlant du droit commun des contrats. Cependant, il s’est vu imposer un certain nombre d’autres devoirs plus spécifiques parmi lesquels figurent le devoir de s’informer et le devoir de non- ingérence. Ces devoirs sont à l’origine une création de la jurisprudence. Avec l’évolution de l’activité bancaire, de sa complexité et des attentes des clients, le banquier se voit aujourd’hui imposer un certain nombre d’obligations qui visent à la fois la protection du consommateur et l’encadrement de la responsabilité du banquier. En effet, en plus du classique secret professionnel, le banquier a le devoir de s’informer mais aussi le devoir de ne pas s’immiscer dans les affaires des clients. C’est pourquoi, face à une recrudescence des médias à véhiculer beaucoup d’informations relatives banques et à leurs obligations, nous verrons dans un premier temps ce que signifient ces devoirs, pour ensuite voir que le devoir de s’informer prime sur celui de non ingérence.
1) Le devoir de s’informer et de non ingérence

A) Devoir de s’informer
- Lors d’une EER : identité capacité, domicile

- Pour lui vendre des instruments financiers : nous devons mesurer le degré de risque qu’il est prêt à prendre via l’ordonnance 2007-544 qui a transposé en droit francais la directive MIF

- Caution personnelle et solidaire : s’assurer que l’engagement de caution est compatible avec ses revenus et ses biens propres.

- Opérations au compte d’un client inhabituelle, complexe, illicite, fait obligation au banquier de collecter, conserver voire déclarer le soupçon.
B) Devoir de non-ingérence
Ou principe de non-immixtion : Afin de ne pas porter atteinte aux droits de chaque individu au respect de sa vie privée (prévue tant par l’article 9 du code civil que par l’article 8 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales) et de préserver le secret des affaires, l’établissement bancaire a l’obligation de ne pas s’immiscer dans les affaires de son client. Néanmoins, de nombreux plaignants ont tenté de mettre à charge du banquier une obligation d’ingérence. Celui-ci devrait ainsi détecter toutes les fraudes commises sur les comptes ses clients.

Ce devoir est important à observer dans la relation banque- entreprise et banque – professionnel dans lesquels l’ingérence dans les affaires du client pourrait se rapprocher dangereusement de la gestion de fait. (Rappel : le dirigeant de fait peut être appelé ) porter autant de responsabilité dans la déconfiture d’une entreprise que le dirigeant de droit ) Le principe de non-ingérence demeure valable en toutes circonstances et quel que soit le client, entreprise ou particulier ; la banque n’a pas à apprécier l’opportunité ou la non opportunité des projets de son client mais doit seulement décider si elle accepte ou non cette prise de risque pour elle-même.
Transition
2) Le devoir de s’informer prime sur le devoir de non-ingérence
Le banquier ne recueille auprès de son client que les informations nécessaires dans le cadre de la décision à prendre ou de l’obligation légale à remplir.

Ces obligations de s’informer et de non-ingérence sont devenues légales. C’est-à-dire que le juge n’a plus besoin d’apprécier le comportement professionnel du banquier par rapport à une norme, mais doit se prononcer sur l’application ou la non application d’un texte. Ex : La loi sur le crédit à la consommation entrée en vigueur le 1er Mai 2011 consacre l’obligation du banquier en matière d’étude de solvabilité et de moralité financière du candidat à l’emprunt. Il s’agit bien en réalité d’un devoir de s’informer qui pèse sur le banquier ; celui-ci doit recueillir toutes les données lui permettant de former sa décision d’engager ou non un contrat de banque ou de finance selon qu’il est ou non équilibré pour les deux parties.
Conclusion :
Si le banquier ne doit pas s’immiscer dans la gestion du client et notamment d’une entreprise, il doit avant tout conseiller son client. Ce conseil n’est possible que par une collecte des informations auprès du client la plus exhaustive possible afin de lui proposer les produits adaptés à ses besoins et les mettre éventuellement en garde.

Question n° 3 : Les autorités de tutelle du secteur bancaire sont chargées de certaines missions de contrôles a priori. En quoi consistent ces contrôles ?
Les banques sont au cœur du système économique financier mondial. Travaillant avec la matière première de l’argent, la stabilité du système est basée sur la confiance et la protection du consommateur.

Afin de contrôler ou réguler le secteur bancaire, différents organismes de tutelle ont été crée avec des missions de contrôles a priori et a posteriori. C’était le rôle de la CB et du CECEI. En raison de la crise financière et pour rendre les contrôles plus efficients, ces organismes distincts ont été fusionnés dans un organisme indépendant l’ACP (Autorité de Contrôle Prudentiel).

Nous étudierons donc quels sont les organismes de tutelle actuel et en quoi consistent ces contrôles.
1 – Les organismes de tutelle :
La BDF, institution dont le capital appartient à l’état, chargé de la mise en œuvre en France de la politique monétaire de la BCE.

L’AMF, autorité publique indépendante chargée de veiller à la protection de l’épargne investie, de veiller à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’instrument financier et apporte son concours à la régulation des marchés.

L’ACP créé le 21/01/2010 fusion du Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissement (CECEI), de la Commission Bancaire (CB), de l’Autorité de Control des Assurances et des Mutuelles (ACAM) et du Comité des Entreprises d’Assurance (CEA). Cet organisme est placé sous l’autorité de la BDF et est présidée par le gouverneur de celle-ci, et dispose d’une autonomie de gestion effective.
La crise financière qui a conduit à la fusion de ces organismes a mis en évidence le besoin d’une supervision renforcée et transversale du secteur financier.
2 – Les différentes missions de controle :
L’AMF a des contrôles a priori visant à vérifier la bonne conduite des établissements. Cette compétence recouvre :

- Les opérations et l’information financière (sur les Sté cotés)

- Les produits d’épargne collective (autorisation de création de SICAV et FCP)

- Les marchés et leurs infrastructures (régulation des différents marchés boursiers)

- Les professionnels (agréments des sociétés de gestion de portefeuille)
Aujourd’hui l’ACP s’est vu confiée les missions précédentes du CECEI et de la CB en plus d’autres :

- Superviser la santé des banques et des assurances : délivrer les agréments et contrôler la solvabilité des banques et des assureurs et notamment vérifier les qu’ils se conforment aux normes prudentielles de fonds propres et la mise en place des normes Bâle III et solvabilité II pour les assureurs

- Améliorer la coordination : en cas de crise, permet d’avoir une visibilité globale

- Protéger les consommateurs : un pôle commun avec l’AMF pour renforcer le contrôle de la commercialisation des produits d’épargne, de crédit et d’assurance

- Peser dans les négociations internationales : rassembler en une seule instance tous les organismes de supervision pour être plus influant auprès des instances européennes et du G20
Suite à l’internationalisation du système monétaire, les organismes de tutelle doivent évoluer dans leur mission et dans leur organisation. La création de l’ACP intègre des missions de contrôle à priori et à postériori notamment avec la possibilité d’ouvrir des enquêtes et sanctionner les contrevenants conjointement avec l’AMF.
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