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Version préliminaire – prière de ne pas citer

La « raison d’État constitutionnelle ».

La défense de la constitution chez les juristes allemands émigrés (1930-1950).
Augustin Simard

département de science politique, Université de Montréal

augustin.simard@umontreal.ca
10e congrès de l’AFSP, Grenoble

Section 52, « La liberté à l'épreuve de la démocratie. Regards de la théorie politique »

Constitutional reason of state is in the last anlaysis a matter of ever more effectively ordering a « governement of laws ».

- Carl J. Friedrich, 1957
Malgré l’effet de mode et les malentendus qui accompagnent inévitablement ce genre de notion, la récente popularité du « global constitutionalism » en droit comparé et en théorie politique a entraîné des effets bénéfiques. Parmi ceux-ci, il faut mentionner au premier chef l’attention portée, dans le cadre de disciplines où les référents « nationaux » continuent de jouer un rôle structurant, à la porosité des frontières entre les différents systèmes constitutionnels et à la multiplication des points de passage. Porosité des frontières normatives, bien sûr, lorsqu’il s’agit d’insister sur la circulation de plus en plus fluide des normes et sur leur intégration à des corpus qui leur sont a priori étrangers1. Mais porosité des frontières intellectuelles aussi, dès lors qu’émerge un « imaginaire » constitutionaliste qui intègre les doctrines, les concepts et les enseignements « nationaux », qui les généralise et les rend disponibles à une diversité d’emplois. Les expériences des vingt dernières années en matière d’activité constituante, notamment dans l’Europe post-communiste, offre un terrain remarquable pour analyser ces « transferts culturels » affectant les doctrines constitutionnelles.
Là où l’idée du « global constitutionalism » semble plus problématique cependant, c’est lorsqu’elle présente ces transferts et ces importations comme des phénomènes nouveaux. S’emboîtant alors dans le grand récit de la mondialisation, la perspective « globale » devient l’apanage d’un stade historique tardif, que nous aurions récemment atteint. Tout se passe comme si les systèmes constitutionnels « nationaux », après des siècles d’autarcie et de particularisme, s’ouvraient soudain les uns sur les autres, sous l’effet d’un mystérieux « plan de la raison ». Nul doute que cette perspective téléologique, superficiellement kantienne, puisse satisfaire les normativités philosophiques aujourd’hui en vogue. Elle occulte néanmoins la continuité à travers les siècles des emprunts et d’échanges, ainsi que la persistance d’une culture constitutionnelle trans-nationale, culture au tissage extrêmement complexe, portée tour à tour par les ecclésiastes2, les juristes universitaires, les praticiens et les légistes3.
Dans un article récent, Kim Lane Schepelee propose de désigner par le terme de « cross-constitutional influences » les jeux d’emprunt et de transfert sous-tendant aujourd’hui cette culture constitutionnelle trans-nationale. Même si elle reconnaît que ces influences sont de natures fort diverses, Schepelee insiste surtout sur le rôle déterminant joué par les modèles « négatifs ». On trouverait, au sein de tout ordre constitutionnel, un certain nombre de référents condensant des expériences traumatiques ou antagoniques, et assurant une fonction de repoussoir pour l’élaboration des normes. La prégnance de ce type de modèles négatifs est évidemment forte dans la rédaction de constitutions dites « transitionnelles » (la Loi fondamentale allemande, la constitution sud-africaine de 1996), où les constituants doivent entreprendre une critique plus ou moins explicite des crimes du régime précédent. Mais Schepelee attire également l’attention sur le rôle joué par les modèles négatifs à l’intérieur de documents au ton autrement optimiste, telle la Constitution américaine de 1787, et sur la façon dont ces points de répulsion se déplacent au fil de l’histoire d’un régime constitutionnel. Qu’elles apparaissent en toutes lettres ou qu’elles opèrent de façon subreptice, à la manière de tabous, ces références négatives circulent entre les tribunaux constitutionnels, la doctrine et les constructions savantes des juristes. Ainsi, comme l’a bien montré par exemple Richard Primus, c’est par un circuit de ce genre que la référence au totalitarisme soviétique (et au nazisme, dans une moindre mesure) s’est retrouvée, depuis l’arrêt Dennis v. USA (1951), au cœur des développements constitutionnels américains4.
La présente recherche peut être envisagée comme une tentative pour décrire plus finement, à partir d’un cas limité, ce processus par lequel un ordre constitutionnel incorpore une référence négative ou traumatique. Le terme d’« incorporation » paraît particulièrement suggestif puisqu’il rend compte de ce double-mouvement essentiel, suivant lequel une expérience est sans cesse rappelée pour être aussitôt repoussée. À mieux dire, sa présence continue et, pour ainsi dire, « charnelle » devient la condition même de sa répulsion. Dans le développement de ce genre de « constitutionalisme aversif » (comme l’appelle Schepelee), le juriste émigré occupe une place déterminante puisqu’il travaille à l’interface de deux systèmes constitutionnels et qu’il est appelé à jouer, parfois à son corps défendant, le rôle de « passeur ».
Plus spécifiquement, on considérera ici la façon dont l’expérience malheureuse de la république de Weimar a servi, dans les années 1930-1950, de modèle négatif dans la mise en place d’une compréhension « robuste » de la démocratie libérale, que l’on trouve bien exprimée par Karl Loewenstein et Carl J. Friedrich5. Cette compréhension, qui s’est précisée au fil d’articles publiés dans des journaux savants américains, fait fond sur une vaste entreprise comparatiste et invite à reconsidérer certains problèmes classiques du constitutionnalisme : la dictature, la séparation des pouvoirs, le principe libéral de neutralité. Si elle a connu des échos dans les développements constitutionnels de l’après-guerre – notamment dans le « parlementarisme rationalisé », l’extension du contrôle de constitutionnalité et l’avènement du fédéralisme européen – cette compréhension reste fortement marquée, comme verra, par les débats qui ont animé la doctrine constitutionnelle allemande de l’entre-deux-guerres. Débats que Loewenstein et Friedrich vont transposer et traduire, chacun à leur manière, dans les termes d’une science politique américaine, « démocratique » et « militante », très tôt enrôlée dans le camp de l’atlantisme. À travers cette nouvelle exigence de « robustesse » de la démocratie libérale, c’est la construction de Weimar comme point de répulsion qui se donne à lire dans sa complexité et son ambivalence.
L’antipositivisme weimarien et le problème de la Verfassungsschutz
Toute tentative pour « tirer des leçons de Weimar »6 repose sur une ambiguïté fondamentale : au moment où l’observateur cherche à mettre entre lui et son objet la distance nécessaire au jugement, il se retrouve fatalement pris dans des catégories de pensée générées par la crise dont il veut recueillir les leçons. C’est que l’expérience constitutionnelle weimarienne s’accompagne de sa propre auto-interprétation, de son propre commentaire critique, dont les termes s’imposent de façon quasi-irrésistible à l’observateur. Pendant les quatorze années qu’ont duré le régime républicain allemand, la Reichsverfassung de 1919 et le sens de plusieurs de ses dispositions (les articles 48, 54, 76, 109, 153 entre autres) ont fait l’objet de controverses récurrentes, parfois très vives, qui deviennent autant de prises commodes pour ressaisir a posteriori le sens l’expérience de Weimar.
La chose est d’autant plus vraie que cette suite de controverses, d’abord soulevées dans les cercles étroits de la communauté des juristes-savants (dans les rencontres de la Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, par exemple), débordent rapidement ce forum académique et viennent se superposer à de profonds clivages politiques (entre républicains et réactionnaires) ainsi qu’à des divergences d’ordre « méthodologique », engageant rien de moins que le statut de la doctrine juridique (le Methodensstreit et la contestation du positivisme)7. « Tirer des leçons de Weimar » revient ainsi le plus souvent à réactualiser ces controverses, à les prolonger, et à choisir son camp au sein des celles-ci.
La question centrale pour plusieurs « héritiers » de Weimar, celle de la « protection de la constitution » (Schutz der Verfassung), ne fait pas exception. La façon dont les juristes et les historiens (et, plus largement, les politiques allemands post-1945) vont envisager les mécanismes de défense dont une constitution libérale peut se prévaloir pour neutraliser ses ennemis intérieurs doit beaucoup à l’antipositivisme weimarien. Si l’existence d’un puissant mouvement de contestation du positivisme au sein de la doctrine allemande de l’entre-deux-guerres est aujourd’hui bien documentée8, le rôle ambigu qu’a joué ce mouvement dans l’érosion de la légalité constitutionnelle (à partir du printemps 1930) et l’influence qu’il a continué d’exercer sur les constituants de 1949, les constitutionnalistes de la RFA et le Bundesverfassungsgerichte, tout cela reste encore à apprécier. Quelques trajectoires significatives se laissent facilement retracer – celle d’un Gerhard Leibholz, jeune partisan de la fronde anti-positiviste9, critique du parlementarisme libéral10, qui deviendra plus tard l’un des premiers juges du BverfG, ou celle d’un Gustav Radbruch, abjurant sa foi positiviste après 1933 pour se rallier à un jusnaturalisme discret11. Mais il semble possible de déceler une affinité plus générale entre une lecture massivement négative (et assez répandue) de l’expérience constitutionnelle de Weimar et la place occupée par la polémique contre le positivisme légal (Gesetzpostitivismus) – ne serait-ce que dans la façon d’ériger ce dernier en emblème d’un certain « esprit » de Weimar qu’il s’agit maintenant de rejeter12. Il est évident que l’image négative de la Verfassung ohne Widerstandskraft - le terme est lancé lors de la réunion du Conseil parlementaire, pour décrire la constitution de Weimar, accusée de neutralisme13 – porte les échos des attaques de Kaufmann14, de Smend et de Schmitt à l’endroit d’une doctrine positiviste jugée neutre, agnostique et techniciste. Il ne s’agit pas ici de chercher une parenté scandaleuse entre les positions les plus réactionnaires de l’antipositivisme weimarien et les intentions des rédacteurs de la Loi fondamentale de 1949, mais de noter simplement que, au fil des années, le terme de « positivisme » se dilate et change de nature. Plutôt que de désigner une option épistémologique parmi d’autres, il vient de plus en plus caractériser le principe de la constitution de Weimar, l’ « esprit » qui l’anime. Tout se passe comme si le régime de Weimar avait été dominé, voir contaminé, par la doctrine positiviste au point d’en devenir (mystérieusement) l’avatar. Suivant ce raisonnement en hypostase, l’échec de Weimar doit être compris comme une faillite d’ordre « métaphysique » - comme la réduction perverse du droit à la loi positive, et de la constitution à un ensemble de dispositions techniques.
Cette construction de la république de Weimar comme point de répulsion s’accompagne d’un constat de culpabilité du positivisme. On en trouve l’expression la plus outrancière dans la postface que Carl Schmitt ajoute, en 1954, à son ouvrage Légalité et légitimité. Commentant cet essai paru originellement à l’été 1932, alors le gouvernement autoritaire de Franz von Papen hésitait devant l’hypothèse d’un coup d’État présidentiel, Schmitt écrit qu’il consistait en « un effort désespéré pour préserver […] les dernières chances de la constitution de Weimar face à une doctrine juridique qui refusait de poser la question de l’ami et de l’ennemi de la constitution »15 (Verfassungsrechtliche Aufsätze, 1954, p. 345). Si le positivisme évite de poser cette question, poursuit Schmitt, c’est parce que « sa foi dans l’omnipotence du législateur » lui masque le décalage, sinon le conflit, existant entre les impératifs de survie de l’ordre constitutionnel in toto (sa légitimité) et le respect de l’ensemble des procédures établies par la constitution (sa légalité). En réalité, cette foi aveugle, lorsque conduite à son terme logique – c’est-à-dire lorsqu’elle va jusqu’à consacrer « l’omnipotence du législateur constituant »16 (p. 346) – affaiblit la suprématie de la constitution et en compromet dangereusement la survie. Le positivisme s’enferme ainsi dans un paradoxe mortel. Plutôt que de référer à la loi suprême de la communauté politique, la constitution ne se présente plus que sous l’aspect d’une masse indifférenciée de dispositions, toutes protégées au même titre par la procédure législative spéciale prévue à l’article 76 WRV (la compétence de révision constitutionnelle)17. La constitution perd ainsi sa substance et devient de plus en plus évanescente. Que le positivisme affaiblisse ainsi la constitution à laquelle il prétend s’attacher, c’est aux yeux de Schmitt le signe qu’il est devenu étranger à « ses propres présupposé théoriques et historiques ».
Il a oublié que la légalité était à l’origine une partie essentielle du rationalisme occidental et qu’elle représentait une forme de légitimité, plutôt que son antithèse absolue. Cette neutralisation axiologique a participé d’une fonctionnalisation généralisée et fait de la démocratie une vision du monde fondamentalement relativiste. (p. 346).
Si Schmitt s’efforce d’identifier le destin du régime républicain de 1919 au sort qu’a connu son essai (demeuré sans audience), c’est parce ce dernier tâchait de rappeler au positivisme (ce qu’il appellera le « système de la légalité parlementaire ») ce « présupposé » et contrer, par le fait même, la tendance à la formalisation de l’ordre constitution. Il y a dans toute constitution quelque chose qui excède la logique de la légalité positive, un noyau irréductible parce que fondant la légitimité de la légalité, et dont la préservation engage nécessairement une décision politique.
À maints égards, l’œuvre constitutionnelle de 1949 paraît entériner ce constat. Pour une partie importante de la doctrine constitutionnelle de l’après-guerre, la faillite de la constitution de 1919 se rapporte en effet à sa Wertneutralität et à son agnosticisme. Suivant la trame d’un récit très schmittien18, c’est l’analyse que Anschütz proposait de l’article 76, dans son grand commentaire de la constitution de Weimar, qui sert à illustrer cette faiblesse coupable. Pour Anschütz, représentant par excellence du positivisme légal et républicain avoué, la constitution ne jouit d’aucune suprématie normative par rapport de la loi ordinaire; constitution et loi sont toutes deux l’expression d’un même pouvoir, le pouvoir législatif. Par conséquent, loin d’offrir une « protection » à la constitution, l’article 76 consacre au contraire son essentielle plasticité. « La constitution n’est pas au-dessus du législatif, mais demeure à sa disposition »19. Phrase scandaleuse aux oreilles de la postérité, comme elle le fut à celles de Carl Schmitt. L’affaire est donc entendue : peu importent les aléas politiques des années 1930-1932, peu importent les rapports de forces entre partis pro-démocratiques et factions extrémistes, la constitution de Weimar semblait d’ores et déjà avoir renoncé à sa propre défense. Elle avait déserté le camp républicain.
Dans le texte de la Loi fondamentale de 1949, c’est l’article 79(3) qui incorpore cette référence négative à Weimar et qui exprime le refus de la doctrine qui lui est associée. En mettant certains articles (1 et 20) hors de portée du pouvoir de révision constitutionnelle, l’article 79(3) établit une « clause d’éternité » (Ewigkeitsklausel). Par ce terme, on veut signifier que la constitution ne contient pas seulement des dispositions réglant l’organisation de la puissance publique, mais qu’elle reflète aussi un ensemble de « principes » intangibles, présupposés irréductibles de l’ordre libéral-démocratique. Même si les juristes ne parlent plus guère de « supraconstitutionnalité » en référence à cet article 79(3) – avec sa connotation jusnaturaliste qui embarrasse – le terme paraît cependant assez juste20, dans la mesure où certaines matières se trouvent bel et bien exclues d’office de la forme constitutionnelle comme telle. Les rédacteurs de la Loi fondamentale ont délibérément introduit un décalage entre la constitution matérielle et la constitution formelle, entre le fond et la forme.
Ce décalage acquiert une signification fondamentale dans le dispositif de défense de la constitution allemande de l’après-guerre, dispositif que l’on désigne souvent par le terme de streitbare Demokratie (« démocratie militante » ou « engagée »). Soumises à la « clause d’éternité », les règles du jeu démocratique se raidissent : certains partis ou groupes peuvent désormais être qualifiés « d’extrémistes », non plus selon une simple appréciation idéologique, mais en fonction d’un critère légal : parce qu’ils militent en faveur d’une modification qui compromettrait, d’une façon ou d’une autre, les principes réputés intangibles. En ce sens, la « clause d’éternité » (l’article 79[3]) constitue la clef de voûte de la streitbare Demokratie. C’est parce que la réalisation de certains possibles constitutionnels est exclue d’entrée de jeu que l’on peut interdire ex ante les groupes ou les partis politiques s’efforçant de les faire advenir (aux articles 9 et 21), et que l’on peut déchoir leurs sympathisants des droits politiques fondamentaux (à l’article 18).
À la Wertneutralität reprochée à la république de Weimar, la Loi fondamentale de 1949 oppose donc une Wertgebundenheit, une « teneur axiologique », avec pour conséquence de faire basculer le problème de la protection de l’ordre constitutionnel du présent vers le futur. En déplaçant l’horizon d’attente de l’expérience démocratique, la streitbare Demokratie dessine une forme inédite de « constitutionalisme aversif », un constitutionnalisme préventif et anticipateur. Cette orientation futuriste apparaît très nettement avec la mise en place, en 1950, du Bundesamt für Verfassungsschutz. Il s’agit d’une agence de renseignement qui a pour tâche de surveiller les « activités dirigées contre l’ordre fondamental libéral-démocratique », ce qui vise aussi bien les extrémistes que les sectes religieuses (l’église de scientologie, par exemple) et les mouvements islamistes radicaux21. Un tel monitoring ne trouve son sens que dans la perspective où l’on considère nécessaire de prévoir et de prévenir – donc : dans la mesure où le caractère d’hostilité à la constitution se juge à l’intention supputée et non à l’acte posé. C’est la visée – le programme, la doctrine, les objectifs imputés à un groupe – qui permet de le déclarer criminel, et non les manifestations extérieures et les moyens d’action employés, qui peuvent toujours abuser. Cette composante préventive et l’effort herméneutique qu’elle exige (recomposition des intentions des groupes incriminés) ont très tôt reçu l’aval du Bundesverfassungsgerichte. Dans un jugement de 1956 prononçant la dissolution du KPD (communiste), la Cour énonçait :
Le fait d’intervenir contre un parti sur la base de l’article 21(2) de la Loi fondamentale constitue essentiellement une mesure préventive, une précaution pour l’avenir. Il faut parer aux dangers au moment approprié, et cette action doit se justifier d’après la position générale du parti envers l’ordre fondamental libéral-démocratique, telles qu’elle se donne déjà à voir dans les discours et les agissements22.

En somme, le comportement effectif du parti incriminé n’est pas décisif, il n’a valeur que d’indice. L’illégalité d’un parti procède plutôt de ses objectifs, tels qu’ils doivent être reconstruits sur la base de son programme politique, des déclarations de ses dirigeants, des doctrines dont il se réclame. C’est pourquoi le Bundesamt a consacré, au cours de son existence, des ressources considérables à recomposer les intentions des différents groupes et à mesurer leur degré d’écart face aux principes intangibles, reconnus dans la Loi fondamentale.
La mise en place de cette notion de streitbare Demokratie, par le biais de cette jurisprudence constitutionnelle « préventive », par l’établissement d’une vigile démocratique et par la diffusion d'une culture politique de l'anti-extrémisme (fondation de la Bundeszentrale für politische Bildung), fournit une belle illustration de la façon dont l'ordre constitutionnel ouest-allemand a incorporé, dès les premières années de son existence, la référence négative à Weimar. Tout le vocabulaire de « l'ordre fondamental libéral-démocratique » (freheitliche democratische Grundordnung)23, qui excède le cercle des juristes et des spécialistes de la politique, porte en effet l'empreinte d'un refus du culte de la légalité formelle, identifié à l'« esprit » de la constitution de 1919. La Loi fondamentale de 1949, en tant qu'incarnation de cet « ordre fondamental » jouit désormais d'une préséance par rapport aux procédures de formation de la volonté politique et aux garanties par elle instituées. Elle est, contrairement à sa prédécesseure, « capable à se défendre » (wehrhafte). Nulle part cette référence critique n'est-elle mieux exprimée que dans la formule célèbre de Fritz René Alleman: «Bonn ist nicht Weimar! ».
S'il s'agit ici d'une réponse officielle (en ce sens qu'elle s'incarne dans des institutions et dans un certain type de «discours public» entériné par les autorités gouvernementales), elle n’est pas la seule possible. À côté d'elle vont coexister, l'espace de quelques années, des réponses alternatives qui sont surtout le fait d'intellectuels émigrés, appelés à prendre part, par des voies diverses, à la reconstruction démocratique de l'Allemagne24. Tout en partageant avec la streitbare Demokratie une appréciation très critique des faiblesses de la république de Weimar, ces réponses s'accompagnent d'une lecture assez différente des événements (notamment, de la prise du pouvoir par Hitler en 1933) et sont formulées selon des positions de politique constitutionnelle assez hétérodoxes.
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