Si les droits fondamentaux paraissent fragiles, ce n’est pas en raison de leur insuffisante reconnaissance mais en raison des faiblesses de leur protection effective. C’est autour de ce paradoxe que s’articule les deux chapitres du cours





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Partie 1 –Le sacre formel des libertés publiques et des droits de l’homme



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Si les droits fondamentaux paraissent fragiles, ce n’est pas en raison de leur insuffisante reconnaissance mais en raison des faiblesses de leur protection effective. C’est autour de ce paradoxe que s’articule les deux chapitres du cours.


Chapitre 1 – Les progrès de la reconnaissance de droits fondamentaux et des libertés



Les progrès formels des droits de l’homme et des libertés se manifestent à trois niveaux : par leur constitutionnalisation en raison d’une jurisprudence particulièrement créative du Conseil constitutionnel; par leur internationalisation en raison de la multiplication des conventions multilatérales dont ils font l’objet ; et par la spécificité que leur confère le qualificatif de droits fondamentaux.
Section 1- La constitutionnalisation des droits de l’H et des libertés
Le mouvement de déclaration des droits et libertés s’est développé, en Europe et en Amérique au XVIIIème. Dans l’histoire européenne, la proclamation des droits de l’homme a d’abord eu un sens philosophique et politique, avant d’acquérir une portée juridique. Le premier paragraphe sera consacré à l’étude des approches théoriques des libertés et droits fondamentaux de la personne, et le second aux sources juridiques françaisse.
§1 Les doctrines relatives aux libertés et droits de l’homme
Pourquoi accorder une primauté aux libertés et droits de l’homme ? Tous les philosophies du droit et de l’Etat ont tenté de répondre à la cette question du fondement des droits et libertés. Malgré leur nombre et leur diversité on peut les ramener aux g deux grands courants qui divisent la pensée juridique : le jusnaturalisme et le juspositivisme. L’un et l’autre ont marqué le droit national, européen et international. A bien des égards, le droit positif actuel apparaît comme un syncrétisme de ces deux courants.
A- le jusnaturalisme
Dans cette théorie, le droit positif, c’est-à-dire le droit posé par l’Etat, est l’accomplissement de la loi naturelle. Le jusnaturalisme repose sur l’idée qu’il existe par dessus la loi des hommes des lois éternelles. C’est la révolte d’Antigone contre l’édit de Créon (Sophocle Vème siècle avant Jésus Christ).

1- Le jurisnaturalisme « antique » ou jusnaturalisme objectif
Le jusnaturalisme objectif trouve son origine dans la conception du droit qui prévaut sous l'Antiquité telle qu’elle nous a été transmise par Aristote 384 à 322 avant JC, et réinterprétée au XIII ème siècle par Saint-Thomas d'Aquin (1225-1274).
Pour les Grecs, les rapports entre les hommes obéissent à un ordre immanent, immuable et éternel qui est l’ordre de la Justice. Pour Aristote la justice est naturelle car «  en tout lieu elle a le même effet et ne dépend pas de nos diverses opinions". (Politiques, III, 9). Ce jusnaturalisme est dit objectif parce qu’il considère que la liberté de chaque homme résulte des impératifs objectifs de justice auxquels doit obéir naturellement toute société harmonieuse.
Mais pour Aristote, comme pour les grecs , il n’est d’homme libre que le citoyen c’est-à-dire celui qui participe à la confection des lois de la cité , celui qui participe à ses destinées. Dans la sphère politique, les citoyens sont égaux. Mais en dehors de cette sphère, dans l’économie ou la famille, les relations sont des rapports hiérarchiques, de domination et de soumission, entre le maître et l’esclave, entre le mari et la femme, le pater familias et les autres membres de la famille, entre l’habitant de la cité et le métèque.
Après une longue période d’oubli, cette philosophie a été reprise par les pères de l’Eglise qui la remettent au diapason de l’égalitarisme chrétien. Ce que proclame le jusnaturalisme objectif est que : « La liberté de chaque homme résulte des impératifs objectifs de justice et de dignité auxquels doit obéir naturellement toute société »..
Ainsi révisée, cette théorie a séduit des penseurs contemporains, comme l’historien du droit Michel Villey ou le professeur de droit Yves Madiot, ou la philosophe Blandine Kriegel. Elle nourrit, chez eux, une réaction contre les excès de l’individualisme.

La liberté se définit dans le rapport entre hommes , = un fait relationnel concret


La liberté n’est pas la toute puissance d’un individu isolé de ses semblables. La liberté ne s’expérimente que dans le rapport aux autres. Il n’y a pas de liberté hors de l’échange et la liberté de chacun, elle n’existe que si la société nous reconnait tous comme semblables. La liberté postule l’égalité . La justice et la dignité, sont les concepts clés de la conception objective des DH (Y Madiot) L’égale dignité est la condition de la justice. Il n’existe pas de liberté en dehors d’une justice du rapport social.
2 - Le jusnaturalisme moderne ou jusnaturalisme subjectif
Les théories jusnaturalistes subjectives sont basées sur la problématique des rapports de l’homme et du pouvoir qui se forge à l’époque moderne à travers le combat contre la monarchie absolue de droit divin et contre l’ordre social holiste profondément inégalitaire de l’Ancien régime.
Cette approche met l’accent sur la valeur intrinsèque de l’homme. L’homme jouit d’un patrimoine de droits qui lui sont propres.
a) Le jusnaturalisme subjectif traduit l’avènement de l’individualisme libéral qui s’impose en Occident du XVI au XVIII siècles.
Jusqu’à la fin de l’Ancien régime, la liberté reconnue à un homme ou une femme dépend de son appartenance à telle collectivité, tel corps ou telle caste. "La société est fondée sur des liens d’appartenance, de dépendance et de subordination .."1 Depuis les travaux de Louis Dumont (L'Homo hiérarchicus, 1966), c’est cela qu’on appelle le "holisme" : l'individu n'est rien hors de la communauté ou de la caste à laquelle il appartient. Il est défini à travers elle par les attributs qu'elle lui confère.
L'individualisme moderne se développe à la faveur de deux grands évènements
● La lutte pour la laïcisation du pouvoir , c’est-à-dire pour l’affirmation que le droit et la justice sont l’affaire des hommes et non pas d’un ordre divin dont seul le monarque est le libre interprète.

La laïcisation s’effectue par étapes grâce à l’affranchissement des monarchies européennes de la tutelle du pape, la contestation du caractère divin de la monarchie et au transfert dans la nation des sources de la souveraineté. Dans l’Epître aux Romains, Saint Paul dit : «  il n’y a point d’autorité qui ne vienne de Dieu et les autorités qui existent ont été créées par Dieu «  (nulla potestas nisi a Deo) », l’Eglise catholique entendait dominer le Pouvoir temporel. La lutte des deux glaives (la lutte entre le pape et l’empereur et les monarques) va durer du 10 ème siècle jusqu’aux concordats nationaux (la Pragmatique Sanction de Bourges pour la France en 1438). L’impérialisme de l’Eglise et la disqualification des prélats, conduiront à la Réforme (la condamnation au bûcher de Jean Hus par le Concile de constance). La laïcisation sera essentiellement l’œuvre de la Réforme protestante. Au XVIème (traités de Westphalie 1648), elle se traduit par l’explosion du saint empire romano germanique et la naissance des monarchies nationales.
Les plus grands théoriciens des DH se recrutent parmi les réformés et les monarchomaques. En effet, ce mouvement de laïcisation s’accompagne de l’émergence de philosophies du droit et de l’Etat nouvelles tout au long du XVII et du XVIII : la philosophie du droit naturel et du droit des gens dont Grotius est le chef de file.
● Les révolutions scientifiques de l’époque moderne modifie la conception que l’on se fait de la « nature »
Les révolutions scientifiques ont directement aidé l'avènement de la philosophie du sujet. XVII° : siècle de Bacon, Pascal, Galilée, Descartes, Newton,...La pensée scientifique devient déterminante dans les écrits politiques de Hobbes, Locke, Spinoza..

La physique enseigne avec Galilée que la Nature est écrite dans un langage mathématique, et elle est toute entière ordonnée selon des lois de causalité que la raison humaine peut appréhender. La nature est à portée de l'entendement humain. Cette révolution dans l’approche de la Nature modifie considérablement la représentation que les hommes se font de la « « nature des choses » et de « la nature humaine ».
L’idée s’impose que le droit humain pas plus que la nature n'obéissent à un ordre ou à un dessein mystérieux. Il est entièrement déductible des exigences de la raison. L'homme, par son cogito, devient maître de la nature. Le droit, l'Etat sont des purs produits de la raison humaine2 Bientôt, Dieu ne sera plus une hypothèse nécessaire pour déchiffrer la nature (Descartes).
Le droit a pour fondement la raison droite expliquent Grotius et toute l'école du droit naturel et du droit des gens (Pufendorf, Burlamaqui, etc.). La raison c'est la substance même de l'homme ; c'est elle qui le place désormais, en face et au dessus de la nature physique sensible.
Pour les théoriciens du droit nature, le droit positif est et doit être la transcription des lois naturelles perçues par la Raison. Cette raison prescrit le respect de la liberté parce qu’elle est une prérogative propre de l’homme, universelle, qui transcende les Etats.

b- La liberté est désormais conçue comme attribut intrinsèque de l’homme



Dieu a été congédié de la sphère politique, le pouvoir n’est plus de droit divin ; son autorité doit être fondée sur la droite raison ; la nature perd tout mystère, la raison humaine devient la mesure de toute chose. L’homme libre est celui qui obéit à sa raison, qui obéit aux lois de la raison. La liberté est la propriété de l’homme raisonnable. Elle est désormais rapportée à la nature humaine, indépendamment des relations que les hommes entretiennent. L’homme devient « une monade », individu isolé.
L’homme libre dont parlent Les Lumières est un homme abstrait, défini en soi, indépendamment de toute autre contingence collective, culturelle (…… sexuelle). Les qualités fondamentales de l’homme –liberté et raison - sont donc universelles.
L’ambition des théoriciens du droit naturel et le droit des gens est de recueillir toutes les lois communes des peuples pour dégager celles qui parce qu’elles sont leur universalisme sont des lois issues de la droite raison et sont susceptibles de constituer un droit international patrimoine commun des êtres de raison.
c) La liberté se définit dans l’ autonomie par rapport au Pouvoir

Chez les Anciens, la liberté consistait à participer au gouvernement de la cité. La liberté désormais consiste à pouvoir vivre sans l’intervention du gouvernement.

L'idée de liberté est totalement renouvelée sous l'influence du libéralisme économique. Au XVIII, la nation la plus libérale est celle qui est en pleine expansion économique : l'Angleterre. L'Angleterre est aussi le pays de l'habeas corpus, qui garantit la sûreté individuelle contre l’arbitraire du pouvoir, c’est la patrie de l'équilibre des pouvoirs, de la démocratie constitutionnelle. Voltaire en conclut : "Le commerce, qui a enrichi les citoyens en Angleterre a contribué à les rendre libres, et cette liberté a étendu le commerce à son tour ; de là s'est formée la grandeur de l'Etat ". Les philosophes du XVIII ème établissent un lien entre l'essor économique et la liberté d'entreprise individuelle, entre le libéralisme économique et le libéralisme politique anglais : commerce  richesse liberté  commerce.
La liberté exaltée consiste moins à participer à la vie de la cité qu'à jouir d'une sphère d'activité propre dans laquelle la puissance publique se garde d'interférer. La liberté s'exerce dans le champ économique et social. Ce n'est plus la participation des individus au pouvoir mais l'abstention du pouvoir dans la vie des individus qui devient le critère de la liberté.
La distinction entre la liberté des Anciens et la liberté des Modernes est systématisée par Benjamin Constant ( 1767-1830) . Sous l'influence de la pensée économique d'Adam Smith, le bon gouvernement est celui qui laisse libre cours à l'autonomie individuelle, à la libre détermination des comportements individuels. A la limite peu importe que l'exercice du pouvoir ne soit pas démocratique et que seuls quelques uns aient le droit de vote. Benjamin Constant n'est pas favorable à un régime démocratique. L'essentiel est que l'autonomie de l'individu, sa libre initiative, son génie de l'entreprise soit préservés. La liberté de l'individu devient le moteur de l'harmonie sociale et du progrès des nations.
La liberté est toute puissance de la volonté individuelle. L'Etat n'existe que pour assurer la sécurité nécessaire à son épanouissement.
PS : L’Apogée du jusnaturalisme
Il triomphe dans les déclarations révolutionnaires françaises du XVIII qui proclament conjointement les droits de l’homme (référence au jusnaturalisme moderne) et les droits du citoyen (référence au jusnaturalisme antique).


B-Le juspositivisme


Le jusnaturalisme subjectif va à son tour être éclipsé au XIX par deux phénomènes concomitants :
● La paupérisation croissante des masses populaires et le formidable exode rural qui accompagnent l’industrialisation font monter de revendications de droits moins formels. Ils favorisent la prise de conscience de la nature profondément inégalitaire des rapports sociaux, c’est-à-dire des rapports de l’homme à l’homme mais tels qu’ils sont concrètement déterminés par la réalité des rapports de production. Les théories individualistes abstraites paraissent superficielles, vaines, trompeuses. Marx dénonce « l’idéologie des droits de l’homme » destinée  à occulter la réalité des conditions d’existence. Le XIX ouvre l’ère des révolutions prolétariennes. La conscience de classe met un terme à idéalisme. Il ne suffit pas de proclamer liberté, il faut la faire advenir.
● Parallèlement se développe un esprit scientifique qui récuse le recours à des causes qui ne s’appuient pas sur des données vérifiables et des démonstrations rationnelles  pour expliquer les phénomènes sociaux, comme les phénomènes physique. Le positivisme est une doctrine qui entend s’en tenir aux faits et traiter de ces faits d’une manière scientifique.

Le positivisme renonce à comprendre le pourquoi (la cause ultime) et ne s’intéresse plus qu’au comment. Le positivisme donnera naissance au sciences sociales.
En droit, le positivisme va ramener dans le droit positif et dans l’Etat les fondements de la protection des libertés. Les droits ne sont pas dans la nature ;

Il n’y a pas de droit hors du Droit positif. Pour parler de droit il faut des règles juridiquement contraignantes, c’est-à-dire sanctionnées ou sanctionnables par l’appareil d’Etat. Tout le reste n’est que morale, religion ou philosophie.
Alors les juristes vont s’efforcer de fonder en droit positif le statut des libertés. C’est ainsi que se développent les théories de « l’Etat de droit ».

Au départ il s’agit de théories très formelles qui tentent surtout d’expliquer pourquoi l’Etat se soumet au droit qu’il proclame




  1. les approches formelles de l’Etat de droit


Les théories de l’Etat de droit (la doctrine du Rechsstaat) naissent en Allemagne sous l’autorité de deux auteurs Von Mohl (libéral) RJ Stahl (conservateur). Voir J Chevallier l’Etat de droit, Montchrestien, 1994 . Elles sont reprises en France par Carré de Malberg : « est un Etat de droit l’Etat qui enchaîne son action par des règles juridiques (c/ Etat de police qui se caractérise par l’arbitraire.

Pourquoi ?

Trois types de théories ont tenté de répondre à cette question :
a) La théorie de l’autolimitation de l’Etat par le droit
L’Etat est autolimité  par le droit qu’il produit :

  • parce qu’il en est le seul auteur du droit et le seul dépositaire de la violence légitime.

  • parce que il ne peut exprimer sa puissance que par des règles et des principes juridiques, Il ne peut gouverner durablement par la force et la force ne peut être utilisée que dans le respect de la finalité de l’institution : le bien commun, l’intérêt général (Fichte, Hegel).


L’Etat s’autolimite toujours davantage en rationalisant son organisation


  1. Les théories de l’hétérolimitation de l’Etat par le droit


La théorie précédente a suscité de vives critiques de la part d’auteurs français tels que Duguit, Hauriou, Jèze, Bertélémy, Michoud, qui s’inspirent à des degrés variables, des progrès du positivisme sociologique d’Auguste Comte.

Le véritable fondement de la soumission de l’Etat au droit doit être cherché dans la dynamique sociale, dans le rapport Etat/droit/société.
Pour Duguit : si une règle devient juridique c’est parce qu’elle a d’abord pris corps dans la conscience sociale comme une règle essentielle à la solidarité sociale.
Pour Hauriou, l’Etat repose comme toute institution sur des procédures d’adhésion, de consentements en chaîne qui finissent par se cristalliser. Comme toute institution, l’Etat créé un droit disciplinaire et un droit statutaire, le premier dans l’intérêt du groupe, le second dans l’intérêt de ses membres. L’Etat n’est que l’institution des institutions (les familles, les collectivités, les professions, les corporations etc). L’ordre juridique objectif résulte de ces processus d’institutionnalisation, et donc des formes de droit qui se créent hors de l’Etat et qui infléchissent son action.
Gurvitch : les règles de droit sont l’expression de faits normatifs préexistants.
Burdeau : l’Etat est limité par le droit dans la mesure où il est juridiquement conditionné par l’idée de droit qui le légitime.
La théorie de l’autolimitation sublime la puissance de l’Etat et la théorie de l’hétérolimitation en fait le docile transcripteur de la conscience collective ou des rapports de force objectif.
c) Le normativisme
Pour Hans Kelsen l’ordre étatique n’est pas autre chose qu’une hiérarchie de normes. L’Etat se confond avec l’ordre juridique, n’est qu’un ordre juridique. La hiérarchie des normes c’est la manière d’être de l’Etat. Il n’y a pas de droit à côté de l’Etat. L’Etat n’est qu’une fiction juridique. L’Etat est limité par le droit parce qu’il est le droit et que le droit règle lui-même sa propre création.

Si on suit bien Kelsen, tout Etat est forcément un Etat de droit, le III Reich comme la république de Weimar, dès lors qu’il obéit aux règles formelles qui le structurent.

Kelsen est totalement cohérent par rapport au projet du positivisme : ne plus chercher à comprendre le « pourquoi » du droit mais le comment. Il est surtout cohérent avec lui-même : le projet de Kelsen est poser les conditions d’une science du droit. Mais ce faisant il élimine toutes les données sociales, politiques, économiques qui sont à la genèse des normes.
C’est contre cet ostracisme que vont se constituer de nouvelles doctrine de l’Etat de droit. La pensée de Kelsen est incontournable. La plupart des théories contemporaines se situent par rapport à lui, pour ou contre lui.



  1. Les théories substantielles de l’Etat de droit.



Aujourd’hui, les théories qui se réfèrent à la notion d’Etat de droit s’attachent davantage au contenu des normes juridiques et pas seulement à leur existence. Selon elles, l’Etat de droit est une espèce particulière d’Etat qui promeut et respecte un système de valeurs protectrices pour ses membres, personnes individuelles ou groupes ou collectivités. Des valeurs de liberté, de justice sociale, de démocratie politique.
L’Etat de droit est celui qui respecte et garantit les libertés de la personne humaine et assure les droits nécessaires à sa dignité. Plus précisément, l’Etat de droit est protecteur de la liberté individuelle, de l’autonomie et de l’existence d’une sphère propre de l’individu dans lequel il n’a pas à s’ingérer. Tout l’enjeu de l’Etat de droit c’est de concilier les valeurs de liberté et les valeurs de dignité. Ces théories réalisent donc un syncrétisme des traditions naturalistes antiques ou moderne et positivistes.


3) La concrétisation historique des théories juspositivistes
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