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Etienne CASIMIR
Université Paris II Panthéon Assas
FUSION ET CAUTIONNEMENT

Sous la direction de Monsieur le Professeur Dominique BUREAU


Magistère Juriste d'affaires - DESS - DJCE

Mai 2006

"L'Université Panthéon Assas (Paris II) Droit – Economie - Sciences sociales, n'entend donner aucune approbation, ni improbation, aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur."

SOMMMAIRE

INTRODUCTION

1) la difficulté du problème : la confrontation entre le principe de la transmission

universelle de patrimoine et la notion d’intuitus personae

2) la multiplicité du problème : une véritable profusion de cas de fusions mettant en jeu un cautionnement
PREMIERE PARTIE : UN DROIT POSITIF EN EVOLUTION

I) L’articulation du droit positif : la distinction entre obligation de règlement et obligation de couverture

A) Les aménagements relatifs à l’obligation de règlement

B) Les bouleversements relatifs à l’obligation de couverture

II) Les correctifs à l’application de la distinction entre obligation de règlement et obligation de couverture

A) Le correctif de la volonté des parties

B) Le correctif de la fraude
DEUXIEME PARTIE : UN DROIT POSITIF A PRECISER

I) La nécessité d’une clarification du droit positif

A) L’utilité d’une clarification des aménagements relatifs à l’obligation de règlement

B) Le besoin d’une clarification des bouleversements relatifs à

l’obligation de couverture

II) L’opportunité d’une adaptation du droit positif

A) L’opportunité d’un « recentrage » du droit positif sur la notion d’intuitus personae

B) Les instruments d’un « recentrage » du droit positif sur la notion d’intuitus personae

1- une remise en cause du droit positif en faveur d’une approche in concreto « généralisée » 

2- une adaptation du droit positif par le biais de solutions de compromis
CONCLUSION 
INTRODUCTION


Le sort du cautionnement en cas de fusion n’est pas une question nouvelle.

Face au mutisme du législateur, la jurisprudence a été particulièrement abondante ces trente dernières années et a construit, pour des raisons d’équité, un régime empirique largement favorable aux cautions.

La doctrine n’était pas en reste, décrivant d’ailleurs le plus souvent ces solutions comme une aubaine pour les cautions1.

C’est dans ce contexte débattu qu’une double actualité s’est fait jour en la matière.

En premier lieu, c’est dans le cadre plus général de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés élaboré par le groupe de travail présidé par le Professeur Michel Grimaldi qu’une solution nouvelle a été proposée, projet dont l’adoption a été différée s’agissant notamment de la question épineuse du cautionnement.

En second lieu, la jurisprudence a elle-même pris les devants par deux arrêts de principe particulièrement novateurs rendus par la chambre commerciale de la Cour de Cassation, le 8 novembre 2005.

Dans un cas comme dans l’autre, la position des créanciers s’en trouve renforcée et par conséquent l’intérêt du cautionnement renouvelé.

Afin d’évaluer au mieux ces évolutions, il convient d’expliciter la difficulté ainsi que la multiplicité du problème.


1) la difficulté du problème : la confrontation entre le principe de la transmission

universelle de patrimoine et la notion d’intuitus personae
a) une difficulté déjà rencontrée dans le cadre du décès d’une personne physique
Comme dans le cas de la fusion entre deux personnes morales, le décès d’une personne physique entraîne une transmission universelle de patrimoine au profit de l’héritier, réputé continuer la personne du decujus.

C’est en la matière que la jurisprudence s’est prononcée pour la première fois, décidant dans un arrêt du 29 juin 1982 de la chambre commerciale de la Cour de cassation que les héritiers ne pouvaient être tenus au paiement des dettes nées postérieurement au décès de la caution.

Il s’agit là de la consécration - dans le cas du décès de la caution - de la distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture : cette dernière obligation de couverture cesse au moment du décès de la caution.

La solution a ensuite pu être élargie aux cas où c’est le créancier ou encore le débiteur principal qui décèdent : dans ces deux hypothèses, la caution ne sera tenue que des dettes nées postérieurement au décès.

Ces positions classiques retenues lors du décès d’une personne physique sont habituellement justifiées en doctrine par le très fort intuitus personae dont est marquée l’obligation de couverture découlant de dettes futures indéterminées.
Or il apparaît qu’à l’époque, cette décision de 1982 fut la « pierre angulaire » du sort des cautionnements dans le cadre des opérations de restructurations2.

C’est en effet très probablement en prenant appui sur ces solutions relatives au décès des parties au cautionnement ou du tiers intéressé qu’est le débiteur principal, que se sont par la suite élaborées des positions analogues en droit des sociétés : chaque fois qu’une opération se traduisait par la disparition de la société créancière, débitrice principale ou encore caution, seule l’obligation de règlement persistait.

L’assimilation entre succession d’une personne physique d’une part, et fusion de sociétés d’autre part, est évidemment fort tentante du fait de la transmission universelle de patrimoine qui s’opère pareillement dans les deux cas.

Cependant, il convient de s’interroger sur plusieurs points avant d’y souscrire : les solutions retenues pour les personnes physiques ne sont-elles pas après tout en elles-mêmes critiquables ? Et si quand bien même elles étaient pleinement justifiées, était-il opportun de les transposer purement et simplement aux personnes morales faisant l’objet d’une fusion ?

Sur ces deux questions, on peut émettre quelques doutes.

En effet, il a pu être soutenu que l’arrêt de 1982 précité outrepassait la lettre et l’esprit de l’article 2017 du Code civil prévoyant la transmission successorale des engagements de la caution, et n’opérant aucune distinction entre obligation de couverture et de règlement3.
C’est donc ici l’importance attachée au caractère intuitu personae de l’engagement qui semble être critiquée

En outre, il n’est pas certain que la solution soit pareillement légitime dans les trois hypothèses exposées de décès de la caution, du créancier ou encore du débiteur principal.

De plus, même à considérer que la solution de 1982 soit justifiée, il est douteux qu’il faille la transposer au cas de la fusion.

Au-delà des différences (déjà fondamentales) de situations entre une personne physique - par définition moins avertie - et une personne morale, il convient probablement de ne pas s’arrêter

au point commun de la transmission universelle de patrimoine.

En effet, dans les deux cas, le mécanisme est très différent.  Pour les personnes physiques, c’est bien la mort qui est à l’origine de la transmission universelle. Pour les personnes morales en revanche, cette transmission provient d’une décision - qui plus est mûrement réfléchie et en toute connaissance de cause - du « vivant » de la société. 

Par conséquent le sort des engagements, et notamment celui du cautionnement, devrait peut- être faire l’objet d’un traitement particulier.4
On peut par conséquent constater que l’anthropomorphisme que certains auteurs ainsi que la jurisprudence classique ont attaché à la question peut paraître excessif. Aussi convient-il d’étudier la difficulté de ce problème pour le cas particulier de la fusion.

b) une difficulté particulière dans le cas d’une fusion entre personnes morales
L’article 236-1 alinéa 1 du Code de commerce définit la fusion comme l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule.

La fusion peut résulter, soit de la création d’une société nouvelle par deux sociétés existantes, soit de l’absorption d’une société par une autre (ce dernier procédé de la fusion-absorption restant aujourd’hui le plus utilisé).

Un des éléments caractéristiques de la fusion est la transmission universelle de patrimoine, affirmée aux articles 1844-4 du Code civil et 236-3 I du Code de commerce.

Il y a donc transmission de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine de la société qui disparaît (société absorbée ou fusionnée) au profit d’une société existante ou nouvelle.
Cette transmission universelle intervient de plein droit.

Il faut également noter qu’elle joue de manière identique dans les hypothèses de scissions ainsi que d’apports partiels d’actifs (s’ils portent sur une branche complète d’activité et s’ils sont soumis au régime des scissions). C’est pourquoi la question du sort du cautionnement se posera plus généralement de la même façon pour ces autres types de restructurations.

En outre, cette transmission universelle est reconnue tant en droit interne qu’en droit communautaire : il s’agit de transmettre un patrimoine économiquement cohérent afin que sa fonction demeure intacte sur le marché, sans qu’il y ait de discontinuité, la fusion ayant alors un caractère « intercalaire ».

Ce principe, s’il est désormais fermement ancré dans la hiérarchie des normes, est plus discuté quant à son fondement. Il semblerait que celui de la continuité de l’entreprise souffre de quelques insuffisances et qu’il faille lui préférer la fiction moins réductrice de la continuation de la personne5.

Si sa nature juridique a pu autrefois être critiquée (Y. CHEMINADE ayant par exemple pu estimer qu’en cas de fusion, les patrimoines se rencontrent plus qu’ils ne se transmettent), c’est aujourd’hui davantage le bien-fondé de la consécration sans distinction de la transmission universelle de patrimoine qui reste discuté.

On retrouve ici le particularisme de la question par rapport au décès d’une personne physique et l’idée qu’en matière de fusion, l’opération s’apparente plus à un mariage qu’à un décès.

Cette considération économique peut donc expliquer des divergences de solutions par rapport au droit successoral.
En tout état de cause, on ne peut que constater qu’au principe à première vue sécurisant de la transmission universelle du patrimoine, s’ajoute un certain nombre d’exceptions, qui font que le transfert des biens n’est en réalité pas toujours automatique et absolu.

Par exemple, la transmission universelle ne saurait porter sur des biens qu’une disposition légale a rendus intransmissibles (on pense au bail rural6 ) ou sur ceux dont la cession nécessite un accord préalable de l’autorité administrative compétente, comme c’est le cas pour les contrats administratifs.

De même, il existe des tempéraments et contraintes relatifs à certains biens comme le fonds de commerce, les titres de participation, les marques et brevets7

Mais ce sont surtout les contrats conclus intuitu personae qui sont susceptibles de constituer un obstacle majeur à la transmission universelle.

On pense en premier lieu aux contrats qui contiennent une clause le prévoyant formellement ou ayant cette signification (une clause implicite peut suffire, il en est ainsi des clauses qui prévoient la résiliation du contrat en cas de changement de contrôle concernant le cocontractant).

Ce sont surtout en second lieu les contrats par nature intuitu personae qui posent problème, notamment certains contrats de distribution, de prestations de services, de propriété industrielle et droits d’auteurs, et bien entendu le contrat de cautionnement.

Pour ce qui a trait au cautionnement, il faut d’ores et déjà noter que l’intransmissibilité éventuelle ne pourra être que relative puisque l’extinction du rapport contractuel ne peut valoir que pour l’avenir.
Dans le cadre de ce domaine restreint, le caractère intuitu personae du cautionnement doit-il alors « supplanter » le principe de la transmission universelle du patrimoine ?

Si le principe d’incessibilité des contrats conclus en considération de la personne a été très tôt affirmé par la jurisprudence, il devrait être remis en question s’agissant du cautionnement dans la mesure où le principe de transmission universelle est affirmé par la loi (et, on l’a dit, consacré à l’échelon communautaire).

Ce principe devrait donc logiquement conduire à la transmission automatique des garanties tant personnelles que réelles attachées aux créances et aux dettes transférées.

En outre, il n’est pas ici envisageable de se prévaloir de l’article 1281 alinéa 2 du Code civil qui énonce que la novation de l’obligation libère la caution, puisque la substitution opérée dans le cadre d’une fusion n’emporte pas novation de la créance, c'est-à-dire que celle-ci est reprise sans aucune modification, notamment quant à ses garanties.

Enfin plus généralement on peut soutenir que le contrat de cautionnement, dont l’obligation de couverture n’est pas directement appréciable, n’en possède pas moins pour autant une certaine valeur économique qui laisse à penser que son bénéfice se trouve transmis à la société absorbante ou nouvelle8, ou qu’il en va du principe de la force obligatoire du contrat que le cautionnement soit maintenu pour l’avenir9.

Toutefois le caractère intuitu personae du cautionnement semble aussi pouvoir évincer le principe de transmission universelle, ou plus juridiquement le cautionnement pourrait se trouver éteint du fait de la fusion.

En effet la caution s’engage au regard de la personnalité du débiteur, voire même du créancier, de la confiance qu’ils lui inspirent, car ce sont des éléments décisifs de la dette qu’elle va devoir garantir.

L’intuitus personae constitue alors un « baromètre », un véritable instrument de prévision juridique quant à l’étendue et à la durée de son engagement10.

Répondre à cette question de savoir quoi privilégier entre le principe de la transmission universelle et la notion d’intuitus personae n’est pas une tâche facile et les évolutions jurisprudentielles que connaissent la matière en sont probablement la meilleure preuve.
Si le problème du sort du cautionnement en cas de fusion révèle donc une difficulté majeure, il se présente également sous de multiples facettes.

2) la multiplicité du problème : une véritable profusion de cas de fusions mettant

en jeu un cautionnement
a) les nombreuses facettes du problème
Si l’on ne s’attache qu’aux seules hypothèses de fusion, on s’aperçoit que les « combinaisons » entre fusion et cautionnement sont multiples.

Il est important de distinguer ces différentes sous-hypothèses car elles correspondent souvent à des réalités très diverses et font l’objet, notamment depuis les deux arrêts du 8 novembre 2005, d’un traitement différencié en jurisprudence.

On peut en premier lieu citer les cas de fusions mettant en présence un tiers au rapport de cautionnement.

Pour les parties au cautionnement que sont la caution et le créancier ainsi que pour le tiers intéressé qu’est le débiteur principal, peuvent s’appliquer trois situations : on peut être absorbé, absorbant ou être une des sociétés donnant naissance à une société nouvelle, ce qui par conséquent correspond d’ores et déjà à pas moins de neuf « combinaisons » possibles (débiteur absorbé, absorbant, donnant naissance à une société nouvelle, créancier absorbé, absorbant, donnant naissance à une société nouvelle, caution absorbée, absorbante et donnant naissance à une société nouvelle).

Parmi ces différentes déclinaisons, on a affaire à des situations très différentes. Pour ne citer que quelques exemples, l’intuitus personae n’est généralement pas affecté de la même manière selon que c’est le créancier ou le débiteur qui est absorbé, ou encore, on constate qu’il y a perte ou non de la personnalité morale selon que la société est absorbée ou absorbante.

Ce sont autant de différences qui sont susceptibles de justifier des solutions divergentes devant les tribunaux.

Notons par ailleurs que ces cas de fusion peuvent également mettre en cause une personne physique, tel que le dirigeant, caution des dettes de sa société qui fusionne.

Outre ces hypothèses, on rencontre également des situations moins classiques, telles que la fusion de deux sociétés garanties par la même caution ou encore la fusion de deux sociétés cautions d’un même débiteur…

Il existe en second lieu des cas de confusion, lorsque la transmission universelle de patrimoine se réalise par une fusion entre les différentes parties au rapport de cautionnement (y compris le débiteur principal donc) : il s’agit des cas de fusions entre créancier et débiteur, entre créancier et caution, ou encore entre caution et débiteur.

En outre, la question du sort du cautionnement s’inscrit en réalité dans une problématique plus large puisqu’elle se pose dans divers cas de restructurations ou d’évènements affectant une société partie au rapport de cautionnement.

Il convient donc également de citer ces nombreuses hypothèses afin de les mettre en perspective avec le cas particulier de la fusion et d’apprécier la cohérence du droit en la matière.

Il s’agit des opérations de scission ou d’apport partiel d’actif (soumises au régime des scissions), des transformations de sociétés, des mises en société, de la réunion de parts sociales en une seule main, de la dissolution de société, de la perte de qualité (par exemple de banquier ou de dirigeant), ou même de la cession de créance, de la subrogation et de la cession de contrat…

Dans tous ces cas - comme dans celui de la fusion - se pose la question de savoir si le cautionnement doit être maintenu.
Certaines facettes de ce problème du sort du cautionnement en cas de fusion ont fait l’objet de développements doctrinaux nombreux et d’évolutions jurisprudentielles récentes, alors que d’autres aspects de la question suscitent en revanche moins de contentieux.

Ces derniers aspects méritent cependant également quelques explicitations.

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