Mme Marie-Pierre dupuy, Rapporteur Public





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Arrêt 08BX02859

M. U==

5ème chambre

Audience du 30 novembre 2009

Lecture du 8 mars 2010
CONCLUSIONS

Mme Marie-Pierre DUPUY, Rapporteur Public

M. U== est de nationalité sri lankaise. Il est entré en France en 2005 et a sollicité le statut de réfugié. Sa demande d’asile a été rejetée définitivement par une décision de la Commission des recours des réfugiés du 9 janvier 2007. Sa demande de réexamen de sa demande d’asile a été rejetée par une décision de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides du 25 septembre 2007.
Par arrêté du 22 avril 2008, le préfet de la Gironde a opposé à l’intéressé un refus de séjour, a assorti ce refus d’une obligation de quitter le territoire français et a fixé le Sri Lanka comme pays de destination. M. U== a présenté un recours gracieux contre cet arrêté, dans lequel il a demandé la délivrance d’un titre de séjour en qualité de salarié. Ce recours gracieux a été rejeté par une décision du préfet de la Gironde du 25 juin 2008.
M. U== relève appel du jugement du 21 octobre 2008 par lequel le TA de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l’annulation desdites décisions.
Comme nous vous l’avons indiqué au cours de l’audience du 18 mai dernier, le moyen tiré, par voie d’exception, de l’illégalité de l’arrêté du 18 janvier 2008 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l’emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’Espace Economique Européen ou de la Confédération Suisse, nous paraît fondé.
Rappelons à titre liminaire qu’en vertu de l’article L. 313-10 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, la carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une acticité professionnelle n’est en principe délivrée qu’à la condition que l’étranger ait préalablement obtenu une autorisation de travail. Cette autorisation de travail est accordée, notamment, en fonction de la situation de l’emploi, laquelle est analysée par les statistiques trimestrielles de l’ANPE portant sur des métiers précis dans un bassin d’emploi déterminé.
Toutefois, dans sa rédaction issue de la loi du 20 novembre 2007, l’article L. 313-10 prévoit que, pour l’exercice d’une activité professionnelle salariée dans un métier et dans une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie au plan national par l’autorité administrative, l’étranger se voit délivrer la carte de séjour sans que lui soit opposable la situation de l’emploi.
L’arrêté ministériel du 18 janvier 2008, pris en application de ces dispositions, a fixé une liste comprenant une trentaine de métiers.
En l’espèce, M. U==, dont le frère tient à Bordeaux un restaurant spécialisé dans la cuisine indienne et sri-lankaise, a conclu le 22 mai 2008 avec cette entreprise un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de cuisinier, contrat soumis à la condition suspensive de l’obtention d’une autorisation de travailler en France. La décision de refus de séjour qui lui a été opposée est notamment fondée sur l’arrêté susmentionné du 18 janvier 2008, lequel n’inclut pas le métier de cuisinier dans la liste des professions connaissant des difficultés de recrutement.
Le requérant soutient tout d’abord que cet arrêté, en ce qu’il ne donne pas accès aux mêmes activités sans opposition de la situation de l’emploi que l’arrêté du même jour concernant les ressortissants de l’Union européenne soumis à des dispositions transitoires, introduit une différence de traitement en fonction de la nationalité et est ainsi contraire au principe d’égalité.
Il convient à ce stade de préciser que les citoyens bulgares et roumains sont ressortissants d’Etats membres de l’Union européenne soumis à des mesures transitoires par le traité d’adhésion de leurs pays d’origine. L’article L. 121-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que, durant le temps de validité de cette période transitoire, ces ressortissants doivent, lorsqu’ils souhaitent exercer une activité professionnelle en France, solliciter la délivrance d’une carte de séjour et d’une autorisation de travail ; la situation de l’emploi ne leur est cependant pas opposable s’ils souhaitent exercer un des métiers caractérisés par des difficultés de recrutement. L’arrêté du 18 janvier 2008 les concernant a fixé une liste qui comprend 150 métiers.
Ainsi, les deux arrêtés du 18 janvier 2008 fixent deux listes de métiers rencontrant des difficultés de recrutement, l’une à destination des ressortissants roumains et bulgares, l’autre, plus restreinte, à destination des ressortissants des pays tiers.
En vertu du principe d’égalité, principe général du droit depuis l’arrêt du CE du 9 mars 1951 « Société des concerts du conservatoire », la régularité d’une différence de traitement entre des ressortissants communautaires et des migrants de pays tiers, si elle n’est pas la conséquence nécessaire d’une loi, implique l’existence d’une différence de situation de nature à justifier la différence de traitement ou d’une nécessité d’intérêt général en rapport avec le but poursuivi par la réglementation. Si différence de traitement il doit y avoir, elle doit être proportionnée, et, faute de justification suffisante, elle est contraire au principe d’égalité. Voir l’arrêt du CE n° 243976 du 24 janvier 2007 « GISTI ».
Nous pensons tout d’abord que la différence de traitement en cause n’est pas la conséquence nécessaire des dispositions législatives susmentionnées. En effet, si les articles L. 313-10 et L. 121-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoient que des arrêtés fixent la liste des métiers en tension, ces dispositions posent comme seul et unique critère d’établissement des listes celui des difficultés de recrutement, et ne font aucune différence en fonction de la nationalité des candidats figurant sur ces listes.
Puis, il est indéniable que les ressortissants des nouveaux Etat membres de l’Union européenne, soumis à des règles spécifiques en matière d’entrée et de séjour en France, appartiennent à une catégorie juridique distincte de celle des ressortissants des pays tiers. A notre sens, ce seul constat ne suffit pas à conclure à l’absence d’atteinte au principe d’égalité, encore faut-il que cette différence de situation soit de nature à justifier la différence de traitement qu’impliquent les arrêtés du 18 janvier 2008. La situation spécifique des ressortissants européens aurait pu conduire le pouvoir réglementaire à leur faciliter d’ores-et-déjà l’accès à des métiers connaissant des difficultés de recrutement moindres, ce qui justifierait que la liste des métiers en tension les concernant soit plus étendue que celle prévue pour les ressortissants des pays tiers. Toutefois, comme nous l’avons déjà exposé, il ne semble pas que les listes en cause aient été fixées en fonction du niveau de difficulté de recrutement, lequel serait moins élevé en ce qui concerne les citoyens roumains et bulgares. Les deux arrêtés du 18 janvier 2008 ont donc apprécié différemment les difficultés de recrutement, et la logique sous-tendant cette différence d’appréciation ne nous apparaît pas. Le traitement différencié en fonction de la nationalité qu’impliquent les arrêtés du 18 janvier 2008 ne nous semble dés lors pas justifié.
Quoiqu’il en soit, le Conseil d’Etat a récemment tranché différemment. Ainsi, dans son arrêt n°314397 du 23 octobre 2009, fiché en B, le Conseil, soulignant que les ressortissants des Etats de l’Union européenne soumis à des dispositions transitoires relèvent d’un régime juridique spécifique et se trouvent dans une situation objectivement différente de celle des autres étrangers en ce qui concerne l’accès au travail salarié, dès lors notamment que les traités d’adhésion de ces pays prévoient que, pour l’accès à leur marché du travail, les Etats membres doivent instaurer un régime préférentiel pour les travailleurs issus de ces pays par rapport aux ressortissants issus de pays tiers.  Il en a déduit que la différence de traitement litigieuse résultait d’une différence de situation qui est la conséquence nécessaire des traités d’adhésion et des dispositions de droit interne prises pour leur application.
Si vous vous ralliez à l’analyse faite par la Haute Juridiction, il conviendra d’examiner les autres moyens soulevés par M. U==.
Nous estimons que celui tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 313-14 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est fondé.

Rappelons qu’en vertu de cet article, la carte de séjour temporaire mention « vie privée et familiale » ou une carte de séjour temporaire mention « salarié » peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition de visa long séjour.

Il ressort des travaux parlementaires que cet article, qui permet la prise en compte d’exigences humanitaires et de motifs exceptionnels invoqués par un étranger, pose des critères volontairement larges pour embrasser des situations très diverses, ne se confondant pas avec celles relevant du droit au respect de la vie privée et familiale et allant bien au-delà de la catégorie des étrangers justifiant de dix ans de résidence habituelle en France. Il vise notamment le cas des travailleurs trouvant un travail dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement.

Précisons par ailleurs que le CE a jugé dans son arrêté précité que la recevabilité d’une demande de délivrance de carte de séjour mention salarié présentée sur le fondement de ces dispositions n’est pas subordonnée à la présentation, par l’étranger, d’une promesse d’embauche dans l’un des métiers prévus par la liste des métiers en tension fixée par l’arrêté susmentionné.

La situation de M. U== nous paraît entrer dans le champ des dispositions de l’article L. 313-14 du CESEDA pour deux raisons.

En premier lieu, le requérant, comme nous l’avons indiqué, a conclu un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de cuisinier avec un restaurant spécialisé dans les cuisines indienne et sri-lankaise. Quand bien même le métier de cuisinier ne figure pas sur la liste de l’arrêté du l’arrêté du 18 janvier 2008, l’intéressé produit l’enquête de besoins en main d’œuvre 2008, dont les constatations ne sont pas contestées par le préfet, faisant apparaître que la profession de cuisinier connaît dans le bassin d’emploi de Bordeaux et de la communauté urbaine de Bordeaux, une difficulté de recrutement de l’ordre de 76 %. M. U== établit en outre que les annonces déposées auprès de l’ANPE par l’entreprise qui se propose de l’employer n’ont donné lieu à aucun recrutement.

En second lieu, et surtout, il convient de rappeler la situation humanitaire catastrophique du Sri Lanka. Depuis la reprise, en 2007, de la guerre civile opposant les forces armées sri-lankaises, le mouvement séparatiste des « tigres libérateurs de l’Eelam tamoul » (LTTE) ainsi que les mouvements tamouls rivaux, ce pays, et notamment la région du nord dont le requérant affirme être originaire, fait l’objet d’une violence généralisée, caractérisée par des attentats et des exactions visant la population civile et la contraignant à des déplacements forcés. De graves violations du droit humanitaire, visant notamment l’ethnie tamoule à laquelle M. U== appartient, sont dénoncées par de nombreuses ONG, et ont même conduit la 3ème section de la Cour européenne des droits de l’Homme à émettre le souhait, en octobre 2007, que les autorités françaises ne recourent plus à l’expulsion des ressortissants sri lankais d’origine tamoule. Le CE a ainsi estimé dans un arrêt n° 320295 du 3 juillet 2009 que la cour nationale du droit d’asile n’avait pas dénaturé les faits en estimant qu’il existait au Sri Lanka un climat de violence aveugle et généralisée.

Dans ces conditions, l’admission au séjour de M. U== nous paraît répondre à des considérations humanitaires au sens des dispositions de l’article L. 313-14 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Ajoutons enfin que nous ne pensons pas que la situation de l’intéressé entre dans le champ de l’article 3 de la CEDH. En effet, l’arrêt susmentionné du CE, d’ailleurs cité par le requérant, est relatif à la protection subsidiaire dont peuvent bénéficier les demandeurs d’asile. Or, vous constaterez à sa lecture que l’article L.712-1 du CESEDA prévoit, pour le bénéfice de cette protection, des conditions plus larges que celles énumérées par l’article 3 de la CEDH, qui ne concernent que les risques de peine de mort et de traitements inhumains ou dégradants, et non les menaces à l’intégrité physique en raison d’un contexte de violence généralisée. Une telle analyse nous conforte dans l’idée que le cas de M. U==, digne d’intérêt sur un plan humanitaire mais n’entrant pas dans les prévisions de l’article 3 de la CEDH, répond précisément à l’hypothèse de régularisation exceptionnelle mentionnée à l’article L. 313-14 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. A défaut, ces dispositions n’auraient aucune portée utile.

Si vous nous suivez dans cette analyse, vous annulerez la décision de refus de séjour opposée à M. U== ainsi que, par voie de conséquence, celles portant éloignement du territoire français et fixation du pays de destination.

Par ces motifs, nous concluons à l’annulation du jugement attaqué et des décisions en litige, à ce qu’il soit enjoint au préfet de la Gironde de délivrer à M. U== une carte de séjour temporaire sur le fondement de l’article L. 313-14 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, à l’admission du requérant au bénéfice de l’aide juridictionnelle provisoire et à la mise à la charge de l’Etat d’une somme de 1 500 euros au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique.

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