Doyen des Juges d’Instruction au Pôle Financier du Tribunal de Grande Instance de Paris





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A.Les professions peu actives p. 25





  1. Marchés financiers et gestionnaires de portefeuille p. 26

  2. Assureurs p. 29

  3. Agents immobiliers. p. 32

  4. Les notaires : le contre-exemple p. 33



  1. les mécanismes juridiques qui utilisent le secret pour faciliter le blanchiment p. 34




  1. Les sociétés opaques p. 35




  1. Les sociétés civiles immobilières p. 35

  2. Les sociétés d’affaires internationales p. 37




  1. Les fonds fiduciaires ou trust. p. 38

  2. Les instruments financiers anonymes p. 41




  1. Les valeurs mobilières au porteur. p. 41

  2. Les lettres de change. p. 42




  1. Le système de la représentation fiscale. p. 42


Deuxième partie : vers une nouvelle approche du secret professionnel. p .44



  1. Les réponses au niveau national. p. 44




  1. Le monde bancaire remis en première ligne de la problématique. p. 44




  1. Une profession a priori strictement encadrée. p. 44




  1. Quelques chiffres. p. 44

  2. Mécanismes utilisés par les banques françaises. p. 45




  • Implantation dans les banques offshore. p. 45

  • Le risque des banques correspondantes. p. 47




  1. Affaire de la société générale p. 48




  1. Les faits. p. 48

  2. Les raisons du trouble dans le milieu bancaire. p. 49




  1. Une réflexion entamée grâce à cette affaire. p. 51



  1. Les propositions du rapport parlementaire : vers une nouvelle approche du traitement de la lutte contre le blanchiment de capitaux et du secret professionnel. p. 53




  1. Propositions des rapporteurs français. p. 53




  1. Assujettissement à la déclaration de soupçon des professions qui relèvent des dispositions de la directive européenne du 2 décembre 2001 p. 53




  1. Suppression de l’anonymat fiscal ainsi que des bons et contrats de capitalisation anonyme. p. 54



  1. Acte authentique obligatoire pour les cessions de SCI. p. 54




  1. Pénalisation du manquement de vigilance. p. 54



  1. Propositions adoptées par la Conférence des Parlements de l’Union européenne contre le blanchiment. p. 56




  1. Sanctions pénales en cas de manquement au devoir de vigilance. p. 56




  1. Transparence des mouvements de capitaux. p. 56




  1. Sanctions contre les pays non coopératifs. p. 58



  1. Une perspective proche : la levée du secret professionnel des avocats.

p. 60


  1. Les problèmes liés à la profession d’avocat. p. 60




  1. Point sur la directive européenne du 10 juin 1991. p. 60

  2. Difficultés liées aux fonctions des avocats. p. 61




  1. Panorama européen p. 61

  2. Les arguments de la profession contre la levée du secret.

p. 62



  1. Analyse de la nouvelle directive européenne. p.63




  1. Présentation de la nouvelle directive et du champ d’application de ce nouveau dispositif. p. 63

  2. Les réticences des avocats. p. 67

  3. Le système préconisé par les avocats. p. 70

  4. Application de la directive par le droit français. p. 72



Conclusion p. 73
Bibliographie p. 76
Première partie : Traitement actuel du secret professionnel au regard de la législation luttant contre le blanchiment de capitaux.



  1. Le mécanisme actuel.



Après avoir analysé le fondement du principe du secret professionnel, nous verrons quel est le traitement fait à ce principe par le dispositif de lutte anti blanchiment actuel.



  1. Le secret professionnel.



  1. Fondement du principe



Comme nous l’avons envisagé en introduction, les systèmes de blanchiment de capitaux font de plus en plus appel à des mécanismes juridiques sophistiqués. Pour mettre en place ces mécanismes, les blanchisseurs sont souvent amenés à avoir comme interlocuteurs privilégiés des professionnels juridiques, financiers ou autres. Ces professionnels vont donc être à même de connaître certains détails des opérations envisagées, détails qui peuvent les amener à avoir certains doutes quant à la légalité de ces opérations.
Cependant, par principe, un professionnel se trouve tenu de garder secret ce qui lui a été confié au titre ou à l’occasion de l’exercice de sa profession. Le droit français, en cela comparable à de nombreux pays, pose de manière claire ce principe. Il est du devoir de ces professionnels d’exercer leur activité dans la discrétion la plus complète. Cette confidentialité est un fondement de leur déontologie et de leur compétitivité. Ce secret professionnel est d’ailleurs strictement protégé dans la mesure où sa violation est sanctionnée par une peine correctionnelle. Ainsi, l’article 226-13 du Code Pénal dispose-t-il que « la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire, soit par état ou par profession, soit en fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 100 000 francs d’amende. » La primauté du secret sur les obligations de témoignage ou de dénonciation a d’ailleurs été affirmée sans ambiguïté ( art 109 al 1 Code de procédure pénale et art 434-1, 434-3 et 434-11 du Code pénal) On doit néanmoins noter que toute possibilité de révélation n’est pas interdite pour autant ( même en présence d’un secret qui serait considéré comme général et absolu), le nouvel article 226-14 reprenant les dérogations traditionnelles et laissant subsister au profit de certains dépositaires de secret le pouvoir d’apprécier en conscience l’opportunité de cette révélation.
Face à un tel protectionnisme de la part du législateur, on ne peut que s’interroger sur le fondement intellectuel de ce secret professionnel. De fait, on peut se demander pourquoi certaines personnes appartenant à un corps professionnel déterminé sont soumises à une obligation de confidentialité en ce qui concerne les informations qui sont portées à leur connaissance dans le cadre de leur fonction. En outre, il est utile de préciser que cette obligation est particulièrement stricte. Il ne s’agit pas d’un simple devoir de discrétion mais bien d’une véritable obligation légale, d’un silence absolu à l’égard de toute personne autre que le client du professionnel et qui couvre toute information reçue dans le cadre de la mission pour laquelle il a été engagé.
Nous l’avons précédemment vu, la loi affirme de manière extrêmement explicite le caractère absolu et obligatoire de ce devoir de secret professionnel. Le fondement intellectuel, voir philosophique de ce secret professionnel semble très clairement ancré dans une forte volonté de double protection : celle de l’intérêt individuel et celle de l’intérêt général. Pour expliquer cette disposition législative fortement enracinée dans la pratique professionnelle, on met en avant le fait que certaines professions doivent bénéficier d’une confiance plus ou moins importante de la part des personnes qui requièrent leur service. Cette confiance est une condition nécessaire à un accomplissement serein des tâches qui leur sont confiées.
Néanmoins, si on peut aisément expliquer l’existence du secret professionnel, il n’est pas pour autant facile d’en donner de manière certaine son fondement. En effet, alors que la loi se contente de poser le principe du secret, la doctrine s’attache à reconnaître un double fondement à ce principe. D’une part, on peut facilement constater que le secret repose sur l’idée de confiance et qu’il est destiné dans un intérêt général, et d’ordre collectif, à garantir la sécurité des confidences liées à l’exercice de certaines professions. Le secret professionnel revêt donc à l’évidence un aspect général, mais on ne peut nier non plus qu’il dérive aussi de l’intérêt privé et que sa force varie selon la diversité des situations. Concrètement, le texte ne permet pas de trancher en faveur de l’une des deux thèses en présence qui sont celles du secret général et absolu et celle su secret relatif.
Derrière cette dichotomie doctrinale, on retrouve une certaine notion de proportionnalité en vertu de laquelle l’obligation de respecter le secret professionnel serait plus ou moins forte en fonction de la valeur sociale protégée par le secret. Ce dernier ne devrait donc être respecté qu’aussi longtemps qu’il protège une valeur considérée comme étant supérieure à celle en vertu de laquelle sa violation est requise par l’autorité publique. La plupart du temps, l’équilibre se fait naturellement entre ces deux intérêts, mais quand cet équilibre est rompu et s’il y a un conflit entre eux, il convient de voir comment ce conflit se résoudra.
En ce qui concerne la lutte contre le blanchiment de capitaux, l’intérêt général du secret professionnel va être confronté à un autre intérêt général extrêmement important qui est la mise en œuvre de tous les mécanismes possibles afin de mettre à mal les différents modes de blanchiment existants. Cette volonté politique est de plus en plus forte et présente depuis quelques années et elle risque d’être confrontée au principe du secret professionnel à un moment ou à un autre de sa mise en œuvre. Des acteurs aussi variés que les banques, les opérateurs des marchés financiers et immobiliers, les sociétés d’assurance, les commissaires aux comptes sont susceptibles d’avoir accès à des informations concernant un dispositif de blanchiment de capitaux d’origine frauduleuse. Si on veut que les mesures légales aient un véritable effet, il est nécessaire de voir si ces acteurs de la vie économique ont la possibilité d’opposer le principe de secret professionnel à leurs interlocuteurs.
Ne pouvant nous attacher à chacun des professionnels intervenant dans un mécanisme de blanchiment, il nous paraît néanmoins nécessaire de nous attarder plus particulièrement sur deux professionnels pour qui la problématique du secret professionnel a été envisagée de manière diamétralement opposée par le législateur. On analysera dans un premier temps le cas du secret bancaire avant de nous interroger plus précisément sur problématique du fondement du secret professionnel des avocats. ( un cas de secret relatif et un de secret absolu)


  1. Le secret bancaire


En ce qui concerne le secret professionnel du banquier, la question qui se pose relève de la nature même des relations que ce dernier partage avec son client. En effet, on peut se demander si le banquier est vraiment le confident de son client ou bien s’il est seulement celui qui connaît certains mouvements de fonds. A priori, les opérations financières ou même l’état de fortune peuvent ne pas entrer dans le domaine des secrets par nature. Cependant, il n’en est pas moins vrai que, comme tout professionnel, le banquier a tout intérêt à cultiver la discrétion et même à invoquer l’existence d’un secret professionnel. L’idée d’un secret professionnel incombant aux banques existait ainsi depuis de nombreuses années et le législateur n’a fait que confirmer ce principe lors de la refonte de la législation bancaire en 1984.
Ainsi, l’article 57 de la loi du 24 janvier 1984 ( L 511-33 du Code monétaire et financier), énonce-t-il que tout membre d’un conseil d’administration ( ou de surveillance) et toute personne participant, à un titre quelconque, à la direction ou à la gestion d’un établissement de crédit ou employée par celui-ci est tenu au secret, professionnel dans les conditions et sous les peines prévues aux articles 226-13 et 226-14 du nouveau code pénal. Ainsi le banquier est-il tenu au respect du secret professionnel, à moins que la loi impose ou autorise la communication d’un secret. Il est évident que ce secret doit être gardé à l’égard des tiers et que le client lui-même doit avoir accès à toutes les informations susceptibles de l’intéresser.
A ce stade de la présentation du secret bancaire, il convient de s’interroger sur la raison d’être de ce secret. De manière générale, en ce qui concerne par exemple les médecins, on considère que le secret est édicté dans un but d’intérêt général afin que le malade puisse se confier sans retenue. Comme nous le verrons un peu plus tard, le même fondement pose le principe du secret professionnel de l’avocat ou bien du notaire. Mais en ce qui concerne le secret professionnel du banquier, il n’est pas édicté dans un dessein d’intérêt général, il tend plutôt à la protection du client. Le banquier n’est que le gardien de tout ou partie du patrimoine de son client. Certes il est tenu par une obligation de discrétion envers les tiers mais il n’exerce aucune activité susceptible d’être couverte par un secret opposable à une autorité publique. Le banquier ne défend pas son client, il n’a pas pour mission d’assurer son bien être physique ou social de ce dernier. Il se contente d’assurer un service financier : il conserve et manie les fonds que lui remet son client tout en ayant une mission de conseil au niveau patrimonial. Ce secret professionnel est donc considéré comme étant relatif et le client peut y renoncer.
Il apparaît donc assez rapidement que ce caractère relatif du secret du banquier va limiter les possibilités de ne pas révéler. En outre, comme le banquier détient nombre d’informations sur sa clientèle, voire a connaissance de mouvements financiers divers, l’intérêt général vient aussi limiter le secret professionnel. De fait, la loi autorise spécialement certaines administrations à solliciter et à obtenir des renseignements couverts normalement par le secret professionnel, elle peut même avoir une position plus contraignante dans la mesure où elle ordonne au banquier d’agir spontanément en dénonçant certaines opérations. On peut donc d’ores et déjà mettre en évidence ces trois données qui illustrent le caractère relatif du secret bancaire.
Dans un premier temps, on peut faire remarquer la position de la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, cette dernière considère, à l’instar d’un grand nombre de législations d’Etats membres de l’Union européenne, que la révélation d’information concernant le patrimoine d’une personne, même physique, ne porte pas atteinte à l’intimité de la vie privée protégée par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. 1 Elle avait été précédée dans ce sens par la Cour de cassation dès 1991.2 De même, si le banquier est tenu par le secret professionnel, l’article 511-33 du Code monétaire et financier qui énonce cette obligation l’en affranchit expressément à l’égard de la Commission bancaire, de la banque de France, et de l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale. Enfin, et cette dernière exception concerne plus particulièrement notre sujet, le banquier peut être soumis à une véritable obligation de dénonciation lorsqu’il constate que des infractions sont commises à l’aide des comptes qui sont couverts dans ses livres. Cet aspect nous retiendra plus particulièrement quand nous étudierons les mesures législatives existantes visant à la lutte contre le blanchiment de capitaux.
Après avoir vu l’exemple d’un secret professionnel qui souffre d’une certaine fragilité, on peut désormais s’attarder à un autre type de secret qui paraît beaucoup plus solide quant à son fondement : le secret professionnel des avocats.

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