Doyen des Juges d’Instruction au Pôle Financier du Tribunal de Grande Instance de Paris





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Le secret professionnel des avocats


Le secret professionnel auquel sont tenus les avocats semble quant à lui beaucoup plus profondément ancré tant dans les textes que dans les esprits. C’est véritablement dans un souci d’intérêt général que ce secret a été posé. En outre, il semble que ce secret soit le corollaire nécessaire et indispensable à une relation de confiance sereine entre les avocats et leurs clients. L’organisation de la défense en justice n’est possible que si le confident-avocat voit son client parler sans réserve. La source essentielle du secret est donc la confidence reçue par le professionnel. A la base simple sauvegarde d’un intérêt privé, ce respect de la confidence conquiert ses lettres de noblesse en devenant un principe d’ordre public indispensable au soutien d’une société libérale.
En droit interne, ce principe est consacré par les articles 226-13 et 226-14 du Code pénal, comme nous l’avons déjà vu précédemment. Il existe en outre d’autres dispositions qui prônent de manière extrêmement explicite une obligation de discrétion absolue à l’égard des avocats. On peut ainsi citer les dispositions de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires ou juridiques telles qu’elles résultent de la loi modificative du 7 avril 1997. Cet article pose qu «  En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et l’avocat, entre l’avocat et ses confrères, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. » Dans le même sens, on peut aussi citer l’article 160 du décret du 27 novembre 1991 qui pose de manière très claire et simple que «  L’avocat, en toute matière, ne doit commettre une divulgation contrevenant au secret professionnel. »
En outre, ce principe est posé de manière toute aussi forte au niveau européen grâce à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Cette dernière pose en effet que «  toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et liberté d’autrui. » La Cour européenne de Strasbourg a d’ailleurs mis en pratique ce principe dans une affaire récente. A l’occasion d’une perquisition au cabinet d’un avocat allemand, elle a considéré que ce dernier constituait le prolongement du domicile de chacun des clients, en ce que ceux-ci y déposent les secrets de leur vie personnelle. 3
On se trouve donc face à un secret extrêmement protégé et qui ne semble souffrir aucune dérogation, contrairement au secret bancaire. Cet état de fait relève du fondement même du secret pour une profession telle que l’avocat. Pour ce type de profession, le secret vise à protéger l’intérêt général et non plus l’intérêt propre du client. Ce principe est particulièrement bien éclairé par les propos de M. Garçon que nous nous permettons de reproduire. « Le secret professionnel a uniquement pour base un intérêt social ; sans doute sa violation peut causer un préjudice au particulier, mais cette raison ne suffirait pas à en justifier l’incrimination. La loi la punit parce que l’intérêt général l’exige. Le bon fonctionnement de la justice veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur, mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable. Il importe donc à l’ordre social que ces confidents nécessaires soient astreints à la discrétion et que le silence leur soit imposé, sans condition ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si on pouvait craindre la divulgation d’un secret confié. Ainsi, l’article 378 a pour but moins de protéger la confidence d’un particulier que de garantir un devoir professionnel. »
Le secret professionnel de l’avocat repose ainsi sur la confiance qui relève du domaine sacré. De fait, le respect du secret professionnel est à la fois un droit et un devoir. Un droit qui couvre toutes les confidences, sentiments, calculs, stratégies recommandables ou pas, faites à l’avocat dans l’exercice de ses fonctions de conseil et de défense. Le devoir qui oblige au silence le plus absolu n’est que le corollaire de ces droits. L’avocat doit donc s’imposer de manière très stricte un silence pour tout ce qui concerne les informations qu’il détient grâce à la mission qui lui a été conférée. L’étendue de l’obligation au silence légitime le refus de témoigner dans un procès pénal ou civil sur des faits dont l’avocat a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Plus subtil, il peut ne révéler que les faits favorables à son client suivant un arrêt très ancien de la Cour de cassation : «  Attendu que l’avocat a toujours été tenu de garder un secret inviolable sur tout ce qu’il apprend à ce titre ; que cette obligation absolue est d’ordre public ? que l’avocat appelé en témoignage n’a donc dans sa déposition d’autres règles que sa conscience et qu’il doit s’abstenir des réponses qu’elle lui interdit. »4Quant à la question de la confiance, elle est fort délicate dans la mesure où elle est propre à chaque professionnel. Néanmoins, ce renvoi à la conscience de ce dernier est lui aussi posé par la loi dans l’article 226-14 du Code pénal.

Après avoir mis en exergue la problématique du secret professionnel de manière très théorique, il convient désormais de nous attacher plus particulièrement aux dispositions législatives visant à lutter contre le blanchiment de capitaux. Cette approche nous permettra de voir comment ces deux impératifs ont été traités et ce qu’il ressort de ce système.


  1. Le dispositif français de lutte contre le blanchiment de capitaux.



  1. Généralités



Lutter contre le blanchiment de capitaux de manière efficace n’est envisageable que si les services chargés de le combattre ont accès à l’information sur les transactions financières et les mouvements internationaux de fonds. C’est à ce point même de la réflexion que la problématique du secret professionnel apparaît clairement. En effet, comment les professionnels qui sont susceptibles d’être impliqués dans une transaction frauduleuse vont-ils pouvoir concilier le devoir de discrétion qui leur est propre et le devoir non moins important et impérieux d’être des membres actifs de la lutte contre le blanchiment de capitaux.
Jusqu’à une période relativement récente, le secret d’affaire et plus particulièrement le secret bancaire était un obstacle majeur à la collecte des renseignements financiers. Les autorités publiques rencontraient donc une difficulté matérielle certaine pour lutter contre le pouvoir économique des trafiquants et autres organisations criminelles. Sans pour autant transformer les professionnels en véritables informateurs de la police, il n’en demeurait pas moins nécessaire de trouver un moyen légal permettant une traque efficace des différentes opérations de blanchiment. Ces dernières sont par elles-mêmes déjà assez complexes sans y ajouter une absence totale de coopération de la part des professionnels. C’est ainsi que depuis la fin des années 1980, la plupart des états européens, et donc la France, ont particulièrement insisté sur la nécessité de mettre en place un système qui permet, voire oblige, les différents opérateurs de la vie économique et financière à porter à la connaissance des autorités certaines opérations, et en particulier toute opération susceptible de couvrir des faits de blanchiment.
Le type de déclarations que ces agents économiques devront faire est primordial, et l’efficacité de la législation en vigueur dépend souvent du spectre professionnel visé. Selon les cas, il pourra s’agir d’une déclaration systématique de certaines opérations, même non suspectes telles que les transferts d’argent liquide. On peut même envisager de ne faire déclarer que les opérations dont le contexte particulier fait suspecter un mouvement d’argent sale de la part de l’opérateur financier. En tout état de cause, quel que soit le choix fait par la loi, l’information devra être traitée afin de déterminer précisément s’il s’agit d’un cas de blanchiment et quelles suites judiciaires il faut apporter à cette affaire.
Cette mise en perspective nous amène à nous interroger plus particulièrement sur la mise en place de structure de lutte anti-blanchiment au niveau de la France. Historiquement, les premiers textes qui ont traité du blanchiment datent de 1988. En Europe, l’obligation de déclarer les opérations suspectes découle de la directive européenne du 10 juin 1991 qui n’a été introduite dans les législations nationales que progressivement. La France quant à elle a mis en place un cadre légal à cette lutte dès 1990. C’est effet la loi du 12 juillet 1990, relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment de capitaux provenant du trafic de stupéfiants qui est venue mettre en place un système efficace. Ce texte a été modifié à de multiples reprises en 1993, 1996, 1998 et tout dernièrement en 2001 avec la loi portant sur les nouvelles régulations économiques. Ce texte pivot de la lutte nationale contre le fléau du blanchiment est désormais codifié dans le titre VI du livre V du Code monétaire et financier sous le titre « obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux »

Concrètement, la démarche du législateur français était de mettre en place une véritable coopération active des organismes financiers, et ce en totale rupture avec des normes et des coutumes profondément enracinées dans ces milieux professionnels. Face à l’obligation morale de contrer les organisations criminelles qui blanchissaient impunément des sommes colossales d’argent, la politique de la discrétion et du secret d’affaire ne devait plus pouvoir être opposée aux différentes autorités nationales. De fait, dans le lent et complexe processus de démantèlement d’une filière de blanchiment, le rôle des professions financières est essentiel. Il s’agit désormais pour eux, et c’est une obligation légale, de détecter et alerter en cas d’opération litigieuse. Ces professionnels ont en effet une position stratégique dans la délicate étape qui consiste à transformer de l’argent illégalement acquis en actif on ne peut plus respectable.

Dans le système français regardons, dans un premier temps, quelles sont les obligations posées par le dispositif légal ainsi que les personnes soumises à ces obligations. Après ce bref rappel de la situation existante, les failles du système nous apparaîtront.



  1. Le système français de lutte anti-blanchiment.



  1. Obligations mises en place par le dispositif.



Un rapide point de vue panoramique des obligations légales imposées aux professionnels nous permet de voir quelle est la position actuelle du secret des affaires face aux éventuels réseaux de blanchiment de capitaux



  • L’obligation de vigilance


C’est lors du premier contact avec le client que cette obligation de vigilance doit se manifester. L’article L 563-1 énonce en effet que les professionnels doivent veiller à identifier le client de manière exacte. Cette identification se fait lors de l’ouverture d’un compte, pour toute opération supérieure à 8 000 euros (50 000 F) réalisée par un client occasionnel  et enfin lors de toute demande de location d’un coffre par un client occasionnel. Concrètement, le professionnel doit s’assurer de l’identité de son client de manière active,( pièce d’identité et justificatif de domicile) et en cas de doute, refuser d’entrer en relation semble la meilleure garantie.
Vient ensuite l’examen particulier de certaines opérations (L563-3). Il s’agit de toute opération portant sur des sommes dont le montant unitaire ou total est supérieur à 150 000 euros. Ces opérations doivent se présenter dans des conditions inhabituelles de complexité et ne pas paraître avoir de justification économique ou d’objet licite. Face à un tel cas, le professionnel a l’obligation de se renseigner auprès de son client sur l’origine et la destination de ces sommes, l’objet de la transaction ainsi que l’identité de la personne qui en bénéficie. Il doit consigner les caractéristiques de l’opération par écrit et conserver ce compte-rendu pendant 5 ans.

On perçoit très clairement que ces obligations conduisent des professionnels tels que les banquiers à s’immiscer dans les affaires de leurs clients, contrairement au principe de non-ingérence selon lequel celui-ci n’a pas à surveiller les opérations qu’effectuent son client. Cependant, comme nous l’avons déjà abordé avec le secret professionnel du banquier, cette intrusion est faite pour des motifs d’intérêt général. Le banquier a alors le droit et le devoir de connaître l’arrière-plan économique. En tout état de cause, cette ingérence ne concerne finalement que peu de personnes et des opérations d’une certaine importance. Cette obligation n’apparaît donc pas comme choquante en soi. Il ne s’agit pas ici pour la banque d’avoir des soupçons. Une simple méfiance face aux caractéristiques de l’opération suffit pour justifier l’obtention d’explications. Toute attitude passive sera interprétée comme de la complaisance.



  • L’obligation de coopération.



Le dispositif légal met à la charge de certaines professions d’importantes obligations de vigilance. Néanmoins, la pratique montre que la vigilance exigée de la part des organismes financiers est soumise à une obligation de moyen et non à une obligation de résultat. Il fut nécessaire de mettre en place une véritable coopération active entre les professions intéressées et les autorités par un système déclaratif. En outre, on peut noter que pour pallier une certaine insuffisance, la loi du 15 mai 2001 a mis en place un dispositif de déclarations systématiques posé à l’article L 562-2. Ce texte très précis dispose que toutes les professions que nous énumérerons dans un prochain développement sont tenues de déclarer les opérations suivantes.


  • les sommes inscrites dans leurs livres qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées




  • les opérations qui portent sur des sommes qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées




  • les opérations dont l’identité du donneur d’ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées conformément à l’obligation de vigilance




  • Les opérations effectuées par les organismes financiers pour compte propre ou pour compte de tiers avec des personnes physiques ou des personnes morales, y compris leurs filiales ou leurs établissements, agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d’un patrimoine d’affectation dont l’identité des constituants ou des bénéficiaires n’est pas connue.


Un décret pourra étendre l’obligation de déclaration aux opérations pour compte propre ou pour compte de tiers effectuées par les banques avec des personnes physiques ou des personnes morales domiciliées, enregistrées ou établies dans un Etat dont la législation est reconnue insuffisante ou dont les pratiques sont considérées comme faisant obstacle à la lutte contre le blanchiment des capitaux par le GAFI.


  1. Champ d’application de la déclaration de soupçon.



La déclaration de soupçon repose donc sur l’appréciation que l’organisme financier peut porter sur les opérations dont il a connaissance, en fonction de leur nature propre et des renseignements qu’il détient, notamment, nous l’avons vu, sur ses clients. Cette marge d’appréciation résulte de la rédaction de la loi du 12 juillet 1990 selon laquelle les organismes financiers étaient tenus de se comporter en auxiliaire de l’administration dans la lutte anti-blanchiment en matière de trafic de stupéfiants. En 1996, le champ d’application fut étendu à toute activité d’organisation criminelle. Malheureusement, cette notion était à même de constituer un frein à l’efficacité de cette lutte parce qu’elle posait la question de l’appartenance des fonds. C’est donc la loi NRE qui a mis en place la dernière définition du champ d’application en visant  toute activité criminelle organisée. Cette nouvelle formule a l’avantage de mettre l’accent plus sur la commission de l’infraction que sur l’appartenance à une organisation. Les professionnels se trouvent ainsi dans une situation plus confortable.
Une seconde modification a été apportée par la loi NRE. Elle met en évidence le fait qu’il ne s’agit pas de dénoncer une infraction mais de déclarer des sommes et des opérations suspectes. Avant la loi NRE, il s’agissait de sommes « paraissant provenir », désormais la loi vise les sommes qui « pourraient provenir » du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées. Selon les explications du rapporteur Monsieur le Sénateur MARINI la formule serait plus souple dans la mesure où il n’est plus nécessaire que des faits concrets existent. Dans la plupart des cas, il s’agira d’opérations emportant transfert de fonds, un soupçon sur l’origine des fonds inscrits au compte suffit. Les cas de figure sont donc très larges, aucune certitude n’est exigée, ni même aucun montant minimal requis. Le soupçon comporte donc forcément un élément de subjectivité assez important que l’expérience professionnelle du banquier aidera à mieux cerner.



  1. Modalités de la déclaration.



La déclaration doit intervenir dès que les soupçons naissent. Elle peut ainsi concerner aussi bien des opérations en cours d’exécution que des opérations déjà exécutées. Mais le principe reste la déclaration a priori.
La déclaration doit être faite auprès des services de TRACFIN. Il s’agit d’une cellule de coordination chargée du traitement de l’information et de la lutte contre les circuits financiers clandestins auprès du ministère des finances. Il a pour mission première de recueillir les déclarations mentionnées précédemment. Dans les faits, TRACFIN recueille, rassemble et analyse les renseignements qui lui sont adressés afin de les enrichir et de transformer éventuellement de simples soupçons en véritables présomptions. Il transmet ensuite tous ces éléments aux autorités judiciaires compétentes en application de l’article 40 du Code de procédure pénale.
L’organisme dispose du pouvoir de bloquer provisoirement l’opération suspecte pendant douze heures, sauf prolongation par le président du tribunal de grande instance de Paris. Il bénéficie en outre d’un véritable pouvoir de communication auprès des organismes financiers ou des professionnels déjà cités. TRACFIN peut ainsi se faire communiquer, sans que le secret bancaire lui soit opposable, l’ensemble des renseignements et documents conservés par les intéressés en application des obligations de vigilance imposées par la loi. Néanmoins, depuis la loi NRE, l’émetteur de la déclaration de soupçon peut désormais être tenu au courant des suites données à sa déclaration. Cette nouvelle disposition est plus motivante pour les professionnels qui s’impliquent.
Outre la transmission aux Parquets des faits susceptibles de caractériser l’infraction de blanchiment, Tracfin peut adresser ces informations aux officiers de police judiciaire spécialement désignés ( en l’espèce l’Office Centrale de Répression de la Grande Délinquance Financière) ou à la douane, pour ce qui est du délit douanier de blanchiment. Tracfin peut aussi échanger des informations avec les organismes étrangers aux compétences analogues et soumis aux mêmes obligations de confidentialité.
La question de la confidentialité est en effet primordiale au sein d’un système tel que Tracfin. Face à de nombreuses obligations imposées à des professionnels, obligations qui dérogent toutes au principe de secret des affaires, il va sans dire qu’en parallèle, cet organisme se devait d’offrir à ces professionnels de solides garanties. En effet, la garantie est une condition essentielle du dispositif, tant pour s’assurer la coopération des professionnels que pour préserver l’efficacité des investigations ultérieures. On peut aussi noter que la loi a défini un strict contrôle de l’utilisation des informations recueillies. Ces dernières ne peuvent être utilisées qu’aux fins prévues par la loi. Cette disposition est souvent interprétée comme interdisant à Tracfin de communiquer les renseignements aux services fiscaux. Les autorités ministérielles avaient d’ailleurs appuyé cette approche lors de la mise en place de Tracfin. On peut néanmoins s’interroger sur la réalité de cette position. En effet, blanchiment de capitaux et fraude fiscale sont souvent intimement liés, est-il si évident que la frontière entre Tracfin et les services fiscaux soit véritablement étanche ?

3) Personnes soumises au dispositif anti-blanchiment français.

Dans un souci de clarté, nous nous proposons de récapituler cette liste sous forme d’un tableau.



Etablissement de crédit

Sociétés de bourse

Changeurs manuels


Loi du 12 juillet 1990

Sociétés d’assurance

Entreprises d’investissement

Agents de compensation

Membres des marchés réglementés d’instruments financiers


Loi du 13 mai 1996

Professionnels de l’immobilier

Notaires

Loi du 2 juillet 1998

Directeurs de casinos

Commissaires priseurs

Acteurs des marchés de pierres précieuses, des antiquités et œuvres d’art.


Loi du 15 mai 2001



Ainsi, on remarque que la liste des professions soumises aux obligations contre le blanchiment s’est progressivement allongée au fil des réformes législatives. Il convient toutefois de noter que cette extension est modulée selon le type de métier. De fait, en analysant le dispositif légal, nous avons mis en évidence deux types d’obligations : l’obligation de vigilance et l’obligation de coopération. Or, toutes les professions impliquées dans la lutte anti-blanchiment ne sont pas soumises à ces deux obligations de manière cumulative.
Ainsi, l’article 563-1 du Code monétaire et financier pose-t-il que seuls « les organismes financiers mentionnés à l’article 562-1 » sont soumis aux obligations de vigilance. Ce sont donc les établissements de crédit, les sociétés de bourse, les changeurs manuels, les sociétés d’assurances, les entreprises d’investissements, les agents de compensation et les membres des marchés réglementés d’instruments financiers qui sont assujettis à l’ensemble des obligations. En revanche, pour ce qui est des autres professions ( professionnels de l’immobilier, notaires, directeurs de casinos, commissaires priseurs, acteurs des marchés de pierres précieuses, des antiquités et œuvres d’art), elles ne sont soumises qu’à la déclaration de soupçon. Néanmoins, cette différence peut s’expliquer par la nature même des services proposés par ces professionnels.

Le dispositif met donc particulièrement à contribution les professions financières ainsi que quelques autres professions limitativement énumérées. Cela paraît justifié quant on connaît leur rôle crucial pour la mise en place d’un quelconque système destiné à blanchir des fonds mal acquis. Néanmoins, ce ne sont pas les seuls qui pourraient être concernés. En effet, l’article 561-1 du Code monétaire et financier pourrait nous amener à nous interroger sur le point de savoir si cet article ne serait pas applicable à une profession telles que celle d’avocat. En effet, cet article dispose que « les personnes autres que celles mentionnées à l ‘article 562-1 qui, dans l’exercice de leur profession, réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux, sont tenues de déclarer au procureur de la République les opérations dont elles ont connaissance et qui portent sur des sommes qu’elles savent provenir de l’une des infractions mentionnées à l’article 562-2 ». En l’espèce, on se trouve face à une disposition qui semble plus large quant aux personnes tenues de faire une déclaration de soupçon. On vise ici tout mouvement de capitaux et non plus seuls ceux qui ont lieu lors de transactions immobilières ou par l’intermédiaire d’organismes financiers. Il serait donc plausible de considérer que les professions juridiques telles que les avocats soient eux-aussi obligés de déclarer les opérations qu’ils considéreraient comme suspectes. Pourtant, la pratique considère généralement que les professions juridiques autres que celles visées à l’article 562-1 ne sont pas concernées par cette disposition. On se retrouve donc confronté à une première faille du dispositif législatif. Nous retrouverons cette problématique quant nous nous attarderons un peu plus particulièrement au secret professionnel de l’avocat qui risque d’être bouleversé avec la directive européenne de 2001.
Pour conclure cette partie descriptive du dispositif légal anti- blanchiment, le constat premier qui s’impose est celui d’une négation totale du secret professionnel des activités visées par la loi. Que ce soit le banques, les marchés réglementés, les notaires, toutes ces professions ont désormais les obligations d’être en quelque sorte des auxiliaires de la justice en déclarant les opérations pour lesquelles ils ont des soupçons. Certes, nous l’avons vu, la loi aborde la question du secret de manière différente selon que l’on est face à une profession financière ou non. Ainsi, un banquier a-t-il plus d’obligations qu’un notaire ou un agent immobilier. Ces derniers ne sont soumis qu’à une obligation de déclaration en cas de soupçons tandis que le premier se doit de mettre en place un dispositif de vigilance interne en plus de son devoir de coopération. On impose donc à certaines professions un grand effort et on leur demande presque de faire un travail d’investigation policière afin de détecter d’éventuelles opérations suspectes à la fois en amont et en aval. Le culte du secret des affaires est donc complètement occulté face à la nécessité impérieuse de lutter de manière efficace et intelligente contre les puissantes organisations criminelles qui ont à leur disposition des mécanismes de blanchiment de plus en plus complexes et efficaces. L’intérêt général de la société française explique donc le traitement fait au « sacro-saint » secret professionnel.

Nous sommes donc face à un dispositif légal qui paraît efficace et rigoureux. Néanmoins, un constat d’inefficacité doit se faire en ce qui concerne certaines professions ou bien certains schémas de blanchiment qui ne sont pas pris dans les mailles du filet. Ce constat fera l’objet de notre seconde partie dans laquelle nous nous attacherons à illustrer les failles du système.

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