Doyen des Juges d’Instruction au Pôle Financier du Tribunal de Grande Instance de Paris





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Considérant 15 :

Prévoir une déclaration systématique auprès de l’unité du renseignement financier des opérations menées avec des fonds fiduciaires ou assimilés, en cas d’impossibilité d’identifier l’ayant droit économique


  • Considérant 16

Réglementer la forme des fiducies ( documentation normalisée, interdiction des clauses suspectes)


  • Considérant 17

Prévoir l’obligation d’inscription des fiducies sur un registre central ainsi que l’identification des bénéficiaires.


  • Considérant 18

Harmoniser les procédures de levée des secrets professionnels.


  • Considérant 19

Généraliser l’accès des unités de renseignement financier aux informations détenues par les organismes financiers ;


  • Considérant 20

Créer un registre central des comptes bancaires.



  • Considérant 21

Normaliser, au niveau mondial, l’obligation d’identification du donneur d’ordre dans les messages financiers internationaux.


  • Considérant 22

Prévoir l’identification par les fournisseurs d’accès des auteurs de transactions financières sur Internet.
Le traitement du secret professionnel est bien présent dans ces « bonnes résolutions » des membres de l’union européenne. Dans un espace où les normes tendent à s’harmoniser dans tous les domaines, il paraît logique et normal que cette question se retrouve au cœur d’un dispositif commun de lutte contre le blanchiment de capitaux.
Le second point traité dans la déclaration est celui des territoires non coopératifs.



  1. Les sanctions contre les pays et territoires non coopératifs.


Face aux pays non coopératifs, la détermination et l’application des sanctions dépendent actuellement des Etats. Une action coordonnée de l’Union européenne dans ce domaine viendra renforcer l’efficacité des sanctions, tel est l’objet des résolutions suivantes.


  • Considérant 25

Renforcer les obligations d’identification de l’ayant droit économique par les organismes financiers avant l’établissement de relations avec des particuliers ou entités de ces pays ou territoires.


  • Considérant 26

Renforcer les mécanismes de déclaration ou prévoir une déclaration systématique auprès de l’unité de renseignement financier des opérations financières avec ces pays ou territoire.


  • Considérant 27

Renforcer les ratios prudentiels applicables aux opérations financières menées avec ces pays ou territoire.


  • Considérant 28

Assortir de conditions, restreindre, surtaxer ou interdire les opérations avec des particuliers ou entités situées dans ces pays et territoires.


  • Considérant 29

Interdire aux établissements des pays membre de l’Union européenne d’ouvrir des filiales, succursales ou bureaux de représentation dans ces pays ou territoires ou d’y détenir des comptes de correspondants.


  • Considérant 30

Interdire aux établissements financiers dont le siège social est implanté dans ces pays et territoires d’ouvrir des filiales, succursales ou bureaux de représentation dans l’Union européenne ou d’y tenir des comptes de correspondants.


Les intentions des parlementaires ont le mérite d’être claires. Le danger des pays non coopératifs et des centres offshore est posé sans ambiguïté. Il semble qu’il y ait au sein de l’Union un consensus général sur le principe même de la lutte contre ces entités. Quant aux armes à utiliser, la lutte contre l’anonymat et l’opacité semble donc en première ligne. Des solutions concrètes sont peut-être plus difficiles à mettre en place au plan des relations internationales imprégnées par le principe de souveraineté nationale. La volonté politique semble exister. Il faut désormais attendre son exécution dans chaque pays signataire.



  1. Une perspective proche : la levée du secret professionnel des avocats.


Après avoir exposé les problèmes liés à la profession d’avocat au regard du système actuel tant français qu’européen, nous nous attacherons plus spécialement aux perspectives qu’apportent la nouvelle directive européenne sur le blanchiment de capitaux.



  1. Les problèmes liés à la profession d’avocat



  1. Point sur la directive européenne du 10 juin 1991, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux.



Avant d’analyser les modifications apportées par la directive du 4 décembre 2001, il convient de comprendre le mécanisme et peut-être les insuffisances de cet instrument juridique européen.
Une lecture rapide de la directive de 1991 montre qu’elle a mis en place un dispositif quasi identique à celui posé au niveau français par la loi du 12 juillet 1990. Elle pose un système qui vise à la révélation des soupçons, avec le modèle qui est quasiment celui de Tracfin et qui vise donc au premier chef les banques et les institutions financières. D’aucun avaient jugé regrettable que l’Europe n’ait pas plutôt mis en place un système d’entraide systématique entre les pays membres afin d’éviter que les frontières ne deviennent des refuges. Ce n’est donc pas tant sur l’entraide judiciaire que sur un dispositif de déclaration de soupçon que se fonde la directive de 1991.
En ce qui concerne le secret professionnel des avocats, rien de précis n’existait dans la directive. Néanmoins, on pouvait voir dans son article 12 une disposition qui était susceptible d’intéresser directement ces derniers. Cet article dispose que « Les Etats membres veillent à étendre tout ou partie des dispositions de la présente directive aux professions et catégories d’entreprises autres que les établissements de crédit et institutions financières visés à l’article premier, qui exercent des activités particulièrement susceptibles d’être utilisées à des fins de blanchiment de capitaux. »
On peut donc voir que dès 1991, au niveau européen, l’obligation de déclaration de soupçon pouvait peser sur la profession d’avocat. Une simple transposition suffisait. Néanmoins, la réponse à la question du secret des avocats a toujours paru évidente aux intéressés ; ils ne sont en aucun cas soumis à obligation de déclaration de soupçon. Pourtant, un faisceau d’indices textuels tendait à mettre à mal ce secret absolu. Au niveau du droit interne, nous avons vu que l’article 561 du Code monétaire et financier pouvait éventuellement faire l’objet d’une interprétation allant dans ce sens.
Il semble donc que dès les années 1990, les germes d’une remise en cause du secret professionnel des avocats aient été mis en place. Néanmoins, il n’y avait pas de volonté politique d’aller jusqu’au bout et de bouleverser une profession juridique aussi attachée à son secret professionnel. Pourtant, les failles de ce système basé sur un compromis sont apparues rapidement tant au niveau national qu’au niveau européen. Le mouvement était à l’extension des personnes soumises à la déclaration de soupçon. La commission européenne a envisagé dès 1998 de modifier la directive du 10 juin 1991 et d’étendre l’obligation de révélation de soupçons à de nombreux professionnels au nombre desquels figurent les avocats. Cependant, cette solution n’est pas sans poser quelques difficultés d’ordre pratique liés aux fonctions de l’avocat dans les différents pays.


  1. Difficultés liées aux fonctions des avocats.



  1. Panorama européen.



Les avocats n’ont pas une fonction universelle et leur rôle varient d’un pays à l’autre, causant ainsi certaines difficultés d’ordre pratique.
Ainsi en France l’avocat est un conseil juridique qui assiste et représente en justice. Il n’est pas un gérant d’affaires. En revanche, les choses peuvent être différentes dans d’autres pays. Ainsi, en Grande Bretagne, les sollicitors peuvent faire des transactions immobilières, de la gestion d’affaires. Ils peuvent en outre exercer l’activité de trustee, c’est à dire se charger de l’administration de biens qui leur sont confiés. Or nous avons vu que ce mécanisme juridique est un vecteur potentiel de blanchiment de capitaux. Les avocats anglais ont quant à eux la faculté de réaliser un certain nombre d’opérations sur des instruments financiers dans le cadre de contrats qui dépassent de très loin le concept de louage d’ouvrage auquel le système français est habitué et qui est constitué du mandat et de la gestion d’affaires. Autre exemple, les avocats suisses (pays qui n’est pas dans l’Union mais qui est proche de nous en raison de nombreuses relations) peuvent exercer une activité de mandataire fiduciaire, de gérant d’affaires. Ils exercent cette activité en plus de leur activité de conseil ou de représentation judiciaire.
Dans la mesure où la directive vise les avocats pour l’ensemble des pays de l’Union européenne, elle se doit de traiter toutes les situations. Or, comme nous l’avons démontré, le champ d’application de la directive des avocats est difficile à déterminer en raison de leur domaine d’activité qui est variable d’un pays à l’autre.



  1. Les arguments de la profession contre cette levée du secret.



L’annonce de l’extension de la directive européenne au secret professionnel a rapidement créé un émoi au sein de cette profession. La très grande partie des professionnels s’insurge contre cette mesure qu’ils considèrent comme attentatoire à l’un des « principe pilier » de la profession.17 Comme nous l’avons vu dans notre première partie, le secret professionnel est un élément essentiel du droit pénal ou des droits de la Convention européenne des droits de l’homme et font ainsi partie des droits fondamentaux selon les avocats. Les avocats critiquent fermement le discours des politiques qui, selon eux, caricaturent la situation. Ainsi ce discours est-il perçu de la manière suivant par un professionnel tel que Maître Vatier lors de l’assemblée générale de l’UNCA en janvier 2001: « la lutte contre le blanchiment est une priorité essentielle dans une société organisée. Il faut faire sauter tous les obstacles. Faisons sauter tous les obstacles des professions qui ont attaché à leurs prérogatives le secret professionnel, comme cela nous aurons une véritable transparence » (….) « Je ne suis pas sûr que la transparence soit la meilleure des vertus. Et ceux qui l’utilisent, bien souvent ont des choses à cacher »
Par ailleurs, on peut noter qu’à mesure que la date fatidique de l’adoption de la directive approchait les propos des avocats étaient de plus en plus dures et critiques. Ainsi, Maître Beaussier ( que l’on retrouve aussi dans l’affaire de la Société Générale) déclare-t-il fin 2001 : « Mon sentiment, partagé par l’ensemble de mes confrères, est que les technocrates français et européen, pour faire oublier l’échec cuisant de la lutte contre le blanchiment, se servent en partie des avocats comme boucs émissaires. » Le ton est donc donné, et les avocats semblent se poser en victime du système.
Leur principal argument, en plus du fait que le principe du secret professionnel est posé par la loi est l’affirmation que dans un Etat de droit, ce n’est pas parce que l’on défend un criminel que l’on est soi-même criminel. Ainsi, quand un avocat défend un délinquant, même le pire selon la société ( un blanchisseur), il reste néanmoins avocat et n’est pas lui-même complice d’activités criminelles. En outre, les professionnels mettent en exergue la situation curieuse qui découlerait de la levée du secret. De fait, les avocats pourraient ne pas être tenus de dénoncer un assassin qui leur aurait avoué ses crimes, tandis qu’ils seraient obligés de dénoncer quelqu’un sur la base d’une incertitude. L’exercice de la profession est intimement lié au secret professionnel et ce dernier est ressenti comme étant un et indivisible par ceux qui l’exercent.

En outre, les avocats estiment ne pas être le maillon le plus faible dans la chaîne de lutte contre le blanchiment de capitaux. Ils dénoncent ainsi les mécanismes que nous avons décrits dans notre première partie. Pour eux, aujourd’hui, la lutte contre le blanchiment ne se passe plus seulement par l’identification des personnes physiques ou morales qui donnent des ordres ou qui en bénéficient. Or, nous avions déjà constaté que les textes actuels ne le permettaient pas. Et c’est ce constat que déplorent les avocats. Ainsi, ils pointent du doigt les paradis fiscaux, les sociétés holding qui assurent l’anonymat à leur dirigeant. Néanmoins, s’occuper de ces mécanismes juridiques n’empêche pas de traiter du secret des avocats.
Afin de mieux comprendre les réactions des avocats et la position de la Commission européenne, une étude des dispositions de la nouvelle directive s’impose.


  1. Analyse de la nouvelle directive européenne.



  1. Présentation de la nouvelle directive et du champ d’application de ce nouveau dispositif.



La directive met en place un système où le secret professionnel de l’avocat est absolu pour ce qui concerne l’activité judiciaire. En revanche, l’obligation de révélation de soupçons devient non pas une exception au principe du secret professionnel, mais devient un principe par lui-même obligatoire. Cette directive étend le nombre de professionnels actifs dans la lutte contre le blanchiment. Un article 2 bis est ajouté à la directive originelle, qui pose le principe suivant :
« Les Etats membres veillent à ce que les obligations prévues par la présente directive soient imposées aux établissements suivants :


  1. Etablissements de crédit tels que définis à l’article 1 air, point A ;

  2. Institutions financières telles que définies à l’article 1 air, point B ; ainsi qu’aux personnes morales ou physiques suivantes, agissant dans l’exercice de leur profession :

  3. Commissaires aux comptes, experts comptables externes et conseillers fiscaux ;

  4. Agents immobiliers

  5. Notaires et autres membres de professions juridiques indépendantes, lorsqu’ils participent




  1. En assistant leur client dans la préparation ou la réalisation de transactions concernant :




  1. L’achat et la vente de biens immeubles ou d’entreprises commerciales ;

  2. La gestion de fonds, de titres ou d’autres actifs, appartenant au client ;

  3. L’ouverture des apports nécessaires à la constitution, à la gestion ou à la direction de sociétés ;

  4. L’organisation des apports nécessaires à la constitution, à la gestion ou à la direction de sociétés.

  5. La constitution,la gestion ou la direction de fiducies, de sociétés ou de structures similaires




  1. Ou en agissant au nom de leur client et pour le compte de celui-ci dans toute transaction immobilière ;




  1. Marchands d’articles de grande valeur, tels que pierres et métaux précieux, ou d’œuvre d’art et commissaires-priseurs, lorsque le paiement est effectué en espèces, pour une somme égale ou supérieure à 15 000 euros ;

  2. casinos. »



Il s’agit ici de la reproduction du texte tel qu’il a été voté en décembre 2001. Nous sommes faces à l’ultime formule, mais il serait intéressant de s’attarder à la formule d’origine pour comprendre la logique du texte. Il faut en effet noter que la formule d’origine, avant que la Chancellerie française n’ait pris part aux débats était : « Notaires et avocats quand ils agissent dans leur compétence de conseil juridique » . Etait ainsi créée sous forme de principe, et non d’exception à un principe de secret, une obligation de révélation de soupçon pour tout avocat qui agit dans sa compétence de conseil et en particulier aux opérations de transactions financières. Tout conseil juridique qui pouvait être donné de manière accessoire à une opération financière pouvait donner lieu à une obligation de révélation de soupçon.
Or, dans sa rédaction finale, le texte utilise non seulement le terme de profession juridique indépendante mais en plus il met en place un champ d’application très précis ( i, ii, iii,iv,v). Le champ d’application a été modifié pour éviter que l’activité de conseil juridique puisse tomber dans le champ de la révélation de soupçons. Cette modification vise à faire apparaître que l’obligation de la révélation de soupçon à la charge de l’avocat devrait concerner essentiellement la gestion d’affaires entendue dans un sens large. A partir du moment où l’avocat exerce cette activité, il est tenu à la révélation de soupçon.
Cette obligation de révélation de soupçon le conduira à être soumis à l’obligation de coopérer avec les autorités nationales responsables de la lutte anti-blanchiment. Dans cette perspective, tout fait qui pourrait être l’indice d’un blanchiment doit être communiqué aux autorités nationales compétentes. Une obligation de dénonciation est consacrée en la matière par le nouvel article 9 qui précise que «  la divulgation de bonne foi aux autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux, par un établissement ou une personne relevant de la présente directive, ou par un employé ou un dirigeant d’un tel établissement ou une telle personne, des informations visées aux articles 6 et 7 ne constitue pas une violation à une quelconque restriction à la divulgation d’information imposée par un contrat ou par une disposition législative, réglementaire ou administrative et n’entraîne, pour l’établissement ou la personne, ou leurs dirigeants et employés, aucune responsabilité d’aucune sorte. »
La directive a toutefois réglé le cas particulier des notaires et des membres des professions juridiques indépendantes et par-là même celui des avocats. Dans un premier temps, elle précise que s’agissant de ces professions, les Etats membres peuvent désigner un organe d’autorégulation approprié de la profession et c’est cet organe qui sera compétent pour assumer ce devoir d’information. Il est surtout indiqué que les Etats membres ne sont pas tenus d’imposer les obligations d’information aux notaires, membres des professions juridiques indépendantes (…) « pour ce qui concerne les informations reçues d’un de leurs clients ou obtenues sur un de leurs clients lors de l’évaluation de la situation juridique de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter une procédure, que ces informations soient reçues ou obtenues avant, pendant et après cette procédure. » ( article 6 §3)
Ce texte vise à sauvegarder le conseil juridique en lui donnant une définition suffisamment large à deux niveaux. Dans un premier temps il s’agit de l’évaluation de la situation juridique du client et enfin on veille à ce que l’appréciation du critère judiciaire se fasse de la façon la plus large possible en amont ou en aval de la procédure.
En résumé, on peut dire que le texte est ambitieux. L’ouverture du champ d’application de la directive doit être soulignée mais on peut légitimement s’interroger sur la portée de la restriction que nous venons de voir et qui fait de la judiciarisation d‘un cas un véritable critère distinctif. Ce dernier aspect a suscité de nombreux débats au sein du Parlement européen qui ne souhaitait pas que la directive mette fin au secret professionnel. Or, nous avons tenté de démontrer dans notre première partie que les montages financiers, l’opacité du droit des sociétés, les failles dans les différents systèmes juridiques sont autant d’instruments qui autorisent les activités de blanchiment. C’est pourquoi cette position commune a finalement été retenue après les échecs successifs des votes du Parlement européen et de la Commission.
Nous allons désormais nous intéresser à la réaction des avocats face à ce texte qu’ils critiquaient avant son vote.


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