Doyen des Juges d’Instruction au Pôle Financier du Tribunal de Grande Instance de Paris





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Les réticences des avocats



Les avocats ont bien entendu eu une réaction violente face à ce texte. Néanmoins, en raison des événements de septembre, cette réaction n’a pas eu l’ampleur qu’elle aurait eu il y a quelques mois. Il est en quelque sorte devenu moralement incorrect de s’insurger contre des mesures qui visent à lutter contre le blanchiment de capitaux. Les avocats sont pourtant majoritairement contre ce nouveau dispositif qui met en place, selon eux, deux principes antinomiques. En effet, dans un premier temps, le principe du secret professionnel est garanti à l’occasion de l’évaluation de la situation juridique du client, de même que pour sa défense. Néanmoins, ce principe cher au cœur des avocats est rapidement battu en brèche à cause de trois exceptions que nous avons déjà énoncées. Ainsi, le secret professionnel tombe si l’avocat, dans son activité de conseil juridique, prend part à des activités de blanchiment. Il en est de même si la consultation juridique est fournie à des fins de blanchiment de capitaux ou si l’avocat sait ou est en mesure de savoir que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux.
Les avocats déplorent les conséquences pratiques qui risquent de résulter de ce dispositif. On impose aux avocats d’être en mesure de savoir que leurs clients souhaitent obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux. Toute la difficulté d’application de ce texte résiderait dans le fait que l’avocat étant un professionnel, en cas de problème, il pourrait être considéré par le juge d’instruction comme « ne pouvant pas ne pas savoir ». La mise en œuvre de cette directive impliquerait donc un certain degré de méfiance de l’avocat vis à vis de son client. Le client quant à lui pourrait ne plus avoir la même confiance en son avocat dans la mesure où il saurait que ce dernier est susceptible de faire une déclaration de soupçon contre lui. Or, nous l’avons déjà souligné, la confiance est la base d’une relation harmonieuse et efficace entre l’avocate et son client. D’aucun pensent que « cette position n’est pas acceptable. Il faut bien comprendre que le secret professionnel de l’avocat ne souffre aucune dérogation ; personne ne peut l’en relever, ni son client, ni le bâtonnier, ni même le juge. » 18
De même, lors de son audition par la mission parlementaire en 1999, Mme de La Garanderie, Bâtonnier de l’ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris, avait déjà pris cette position parlant au nom de tous, elle affirmait «  nous ne pouvons qu’être hostiles au projet de modification de la directive européenne de 1991 étendant à notre profession une obligation de dénonciation en cas de soupçon, c’est-à-dire un système à deux degrés : d’une part, la notion de dénonciation – et nous préférons même dire qu’il s’agit de délation, parce que le poids des mots est important ; d’autre part, le soupçon – mais comment peut-on définir le soupçon dans le cadre d’une relation entre l’avocate et son client ? (…) Nous considérons que les personnes qui viennent confier leur secret ne doivent pas perdre cette confiance dans leur conseil, sous prétexte qu’elles ont pour interlocuteurs désormais un professionnel chargé de soupçonner. ». Les mots pour qualifier le nouveau dispositif sont donc très durs.
Outre la dénonciation de ce dispositif d’un point de vue éthique, les avocats dénoncent le postulat même du système posé par la directive. Cette dernière met en opposition la reconnaissance du secret professionnel en ce qui concerne les activités judiciaires tandis que le secret est nié pour les autres activités. Quant il agit dans un domaine non judiciaire, l’avocat serait un véritable acteur financier et l’idée qu’« il n’y aurait pas de blanchiment s’il n’y avait pas d’avocat »19 est de nouveau mise en avant. Selon les avocats, ces deux principes s’opposent radicalement dans leur expression. On ne pourrait pas dire à la fois que l’avocat a un secret professionnel absolu et que, d’un autre côté, il a une obligation de révélation de soupçons. Si l’avocat a une obligation de soupçon, il l’a par exception à un principe général.
Les avocats dénoncent aussi la dichotomie de leur fonction qui a été opérée par la directive. En étudiant cette dernière on a l’impression que la profession d’avocat se sépare en deux missions biens distinctes et séparées : la mission de conseil et celle de défense. Or, « il faut garder à l’esprit les fonctions des avocats en France et se souvenir des limites posées à leurs activités. Le rôle de l’avocat, c’est d’abord de donner des conseils et de défendre. Cela signifie que son activité est protégée par un secret professionnel. Ce secret est indivisible, et il n’y a pas lieu de distinguer entre secret professionnel dans le cadre d’un conseil ou dans le cadre de la défense : la loi le dit ( art 66-5), la chambre Commerciale de la Cour de cassation le dit, la Cour européenne des droits de l’homme le confirme. On peut même dire que, dans le cadre de son contrôle des décisions de la Commission des opérations de bourse ou du Conseil de la concurrence, la Cour d’appel de Paris a confirmé que le secret est indivisible et couvre donc bien les actes de conseil comme les actes de défense. » 20
Le principe du secret indivisible est donc mis en avant et la nouvelle directive qui s’appuie sur la distinction entre la défense et le conseil est pointée du doigt.
Afin d’illustrer ces propos quelques peu théoriques, nous avons imaginé un exemple pour montrer que l’avocat est considéré comme tenu de respecter le secret professionnel dans toutes les disciplines de son activité. En effet, les professionnels considèrent que ces activités sont indissociables l’une de l’autre. De fait, il apparaît que pour l’avocat, toute activité de conseil peut précéder, à titre préventif ou par anticipation, une activité de défense. Par exemple, l’avocat conseil en droit des sociétés qui participe à l’élaboration d’une opération boursière délicate peut-il être conduit à attirer l’attention de son client sur certains risques pénaux. Si ces risques se réalisent, la saisie des documents relatifs à l’activité de conseil, et notamment des notes remises par l’avocat au client, constitue un acte gravement préjudiciable aux droits de la défense, parce qu’elle établit de fait une présomption quasiment irréfragable de l’existence chez le prévenu de l’élément intentionnel de l’infraction commise. Les arguments posés par les avocats ne sont donc pas de pures spéculations intellectuelles et sont donc sujets à réflexion.

Malgré tous ces arguments contre la levée du secret professionnel, les avocats ne sont pas pour autant contre le principe même d’avoir un rôle actif dans la lutte contre le blanchiment. Néanmoins, ils souhaitent un système différent.



  1. Le système préconisé par les avocats



De fait, les avocats ne sont pas contre l’idée même de participer à la lutte contre le blanchiment. Ils souhaitent néanmoins que ce rôle soit fondé sur la prévention. Cette idée existait déjà en 1997 dans le programme d’action relatif à la criminalité organisée. 21 Ce programme affirmait en effet que «  la prévention n’est pas moins importante que la répression dans toute approche intégrée de la criminalité organisée. ». A titre de recommandation, le conseil préconisait que « soient prises les mesures visant à protéger certaines professions vulnérables » contre des influences de la criminalité organisée par l’adoption de codes de bonne conduite et à s’assurer que les organisations professionnelles qui les représentent soient associées à l’établissement et à l’application de ces codes. Les avocats appellent de leurs vœux la mise en place de systèmes basés sur ce modèle ; ils expliquent cette solution par le fait qu’une opération de blanchiment est souvent très morcelée et que l’opération juridique ne représente souvent qu’un pourcentage infime de l’opération. L’avocat n’est donc pas en mesure d’avoir une vision d’ensemble.
Afin de permettre cette vision, la formation des avocats à la détection des opérations douteuses serait pour eux la meilleure solution. Il faudrait pour cela définir un référentiel technique d’indicateurs d’alerte. A noter que certains cabinets anglo-saxons ont déjà adopté des chartes déontologiques dans ce sens et des méthodes ont été élaborées pour détecter une opération frauduleuse. Cependant, là encore, la mise en œuvre d’un tel système ne serait pas sans poser un certain nombre de problèmes. L’avocat sera en position de méfiance vis à vis de son client, il devrait vérifier toutes les informations données par son client, solliciter de l’expert comptable ou du banquier du client le partage de leur secret. Concrètement, il serait souhaitable d’imposer à l’avocat l’obligation d’identifier son client et l’ayant droit économique et qu’il obtienne de la banque émettrice ou réceptrice de fonds une attestation de provenance licite.
La seconde proposition des avocats est le descriptif complet normalisé du montage juridique annexé à toute demande d’opération CARPA ou tout au moins demeurer à la disposition du bâtonnier pour contrôle. De fait, les avocats mettent en avant le système CARPA qui, selon eux, serait suffisant pour prévenir le blanchiment. Le régime des CARPA est le fruit de l’édification d’un ensemble de règles rigoureuses de gestion et de contrôle qui a permis de faire face au blanchiment de capitaux. Ces quelques règles qui gouvernent le maniement des fonds par les avocats semblent claires et efficaces.
En résumé, nous pouvons dire que la première des obligations est de déposer les fonds effets ou valeurs que les avocats reçoivent pour le compte de leur client à la CARPA. Ensuite, la CARPA a elle-même une obligation de déposer les fonds sur un compte ouvert soit à la Caisse des dépôts et consignation ou à une banque. Ces derniers vont assurer aux fonds déposés un premier niveau de protection induit par la réglementation applicable au secteur bancaire. La traçabilité des fonds est aussi assurée par l’individualisation par avocat et par affaire, des comptes de la Carpa et l’interdiction de toute compensation entre les différents comptes. Le Président de la CARPA a en outre le pouvoir de contrôler la provenance des fonds crédités sur les sous-comptes affaires, l’identité des bénéficiaires des règlements ainsi que la justification du lien entre les règlements pécuniaires des avocats et les actes juridiques ou judiciaires accomplis.
Le régime des Carpa constitue un dispositif de prévention et d’alerte efficace en matière de lutte contre le blanchiment et les avocats regrettent que la directive ait sacrifié le secret professionnel plutôt que de développer ou améliorer ce système déjà existant.
La directive étant adoptée, les professionnels se tournent désormais vers l’espoir que pour sa transposition, on tiendra compte de leurs avis et sentiments.


  1. Application de la directive par le droit français.



La question qui se pose est de savoir comment le Parlement français va accueillir ce texte. En effet, l’article 3 de la directive énonce « Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 15 juin 2003 ». Il reste encore quelques mois de réflexion aux autorités françaises pour appréhender sereinement cette échéance qui devra nécessairement avoir lieu. Néanmoins, les modalités de cette transposition ne sont pas encore connues et la perspective d’une transposition plus ou moins dure est donc envisageable. Si les avocats sont finalement contraints à la déclaration de soupçon, plusieurs problèmes pratiques vont apparaître. L’organe d’autorégulation prévu par la directive devra être défini. Il est fort à parier que ce sera le bâtonnier de l’ordre. En outre, comme dans le domaine bancaire, des compliance officers devront être formés afin d’analyser la fiabilité du soupçon avant de le transmettre à Tracfin.
Les avocats vont donc bientôt devoir faire face à un changement radical dans leur mission tant sociologique que professionnelle. Et même si cette solution ne semble pas les satisfaire, ils devront s’adapter à leur nouveau rôle.


CONCLUSION.
Le secret professionnel est donc une question importante quand on aborde la problématique de la lutte contre le blanchiment de capitaux. On a pu constater qu’un réel travail pédagogique a été fait au niveau des différentes professions impliquées dans le processus de blanchiment. On est passé du culte du secret professionnel à une véritable conscience de l’obligation morale et légale de participer à la lutte contre le blanchiment. Même si certaines restent professions restent encore trop en retrait, le constat de l’efficacité des mesures légales est assez positif. Les professionnels, et en particulier ceux du secteur bancaire sont conscients des risques qu’ils encourent à ne pas être assez vigilants. L’actualité récente a en effet mis en évidence un réel risque pénal. Il faut aussi tenir compte des conséquences qu’une affaire de blanchiment peut avoir sur l’image ( et donc les affaires) d’une banque. Les professionnels doivent donc se montrer « éthiquement irréprochables »22 et « montrer sans équivoque leur volonté de collaborer à une œuvre de salubrité publique » Les professionnels sont donc conscient de leur rôle et son principe même leur paraît justifié car face à un tel fléau, il est compréhensible de faire participer les membres de la société civile à la lutte. Néanmoins, les événements récents ont aussi mis en évidence le fait que le dispositif légal mettait à la charge des établissements bancaires des obligations très lourdes de vigilance et de coopération. Or, concrètement, ces établissements ne disposent pas des moyens d’investigations légales ou techniques pour appliquer strictement les différentes obligations.
Néanmoins, même si le milieu bancaire constitue une clef de voûte du système de lutte, il apparaît que les dispositifs ne sont pas sans faille. De nombreux instruments juridiques ou financiers utilisant l’anonymat et le secret professionnel ne sont pas visés. Il était donc nécessaire de s’intéresser à ce type de mécanisme. En ce qui concerne la question du secret professionnel, la nouvelle directive élargit le champ des professions impliquées dans la lutte contre toute activité criminelle. Désormais tous les acteurs concernés par les flux monétaires sont tenus d’établir des déclarations de soupçon. Les événements récents ont facilité l’adoption de cette directive jusque-là freinée par les pressions exercées par les avocats. De même, une réflexion internationale est menée pour trouver un traitement approprié aux divers mécanismes qui font le lit des blanchisseurs en préservant leur anonymat.
Au delà des failles qui existent, il semble important de noter que l’ensemble des professions en cause dans le mécanisme de blanchiment a entamé une véritable prise de conscience. Même s’il faudra faire un gros travail pédagogique afin de changer les mentalités et réflexes de certaines professions face à la question du secret, le mouvement d’ensemble paraît plutôt positif. Un premier pas semble donc franchit, qui va vers une meilleure efficacité de la lutte. Il reste néanmoins à faire en sorte de donner aux différents acteurs de la lutte les moyens matériels et juridiques de mener ce que l’on pourrait nommer une croisade de manière satisfaisante. Croisade d’autant plus ardue qu’elle est menée contre des organisations qui ont à leur disposition les meilleurs moyens juridiques et financiers.

BIBLIOGRAPHIE


  • Où en est-on du blanchiment de capitaux, de sa prévention et de sa répression ?

J-P. Deschanel et D. Gaillardot, Mélanges AEDBF-France 1999


  • Les limites du secret bancaire.

Bernard Bouloc, Mélanges AEDBF-France 1997

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