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ETAT DES LIEUX DU CONTENTIEUX
DE LA REPRESENTATIVITE1


Afin d’aider nos camarades à s’y retrouver dans le labyrinthe des décisions de jurisprudence relatives à la représentativité, le secteur juridique a élaboré et met à jour en permanence un tableau sur l’état du contentieux de la représentativité.


  1. Elections professionnelles

  2. Représentativité

  3. Conditions de désignation communes liées aux syndicats

    • section syndicale

    • union de syndicats

  4. Spécificités liées à chaque mandat

    • délégué syndical

    • représentant de section syndicale

    • représentant syndical au comité d’entreprise




1 – Elections professionnelles

Avant la loi du 20 août 2008

Depuis la loi du 20 août 2008

Commentaires




Tout salarié peut demander réparation à l’employeur de son défaut d’organisation d’élections professionnelles, à défaut de PV de carence (Cass. Soc. 17-05-11 n°10-12852).

En effet, l’employeur commet une faute causant nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts.




La validité du PAP étant désormais soumise à des règles de majorité des signataires, il est indispensable qu’il indique le nom et le nombre de syndicats appelés à sa négociation (Cass. Soc. 14-04-10 n°09-60638).

Il est étonnant que la Cour de cassation n’ait visé que les règles de majorité car le code du travail prévoit encore des règles d’unanimité pour certaines dispositions relatives au protocole d’accord préélectoral (sur le nombre et la composition des collèges ou l’organisation des élections en dehors du temps de travail).

La répartition des suffrages d’une liste commune entre deux syndicats se faisait généralement selon la volonté des syndicats. Très peu de litiges sont apparus.

La répartition des suffrages d’une liste commune entre 2 syndicats doit faire l’objet d’un dépôt et d’une publicité auprès des électeurs avant les élections (Cass. Soc 13-01-10 pourvoi n°09-60208 CGT contre FO/SNB/CFE-CGC).

Par cet arrêt, la Cour de cassation ajoute une condition non prévue par les textes : l’information des électeurs lorsque la répartition des suffrages exprimés est inégalitaire entre les syndicats ayant formé une liste commune.

A défaut de respecter cette double information - à l’employeur et aux électeurs - cette répartition se fera à parts égales entre les syndicats de la liste.




Les syndicats affiliés à une même confédération ne peuvent présenter qu’une liste de candidats par collège (Cass. Soc. 22-09-10 n°10-60135).

Confirmation de la jurisprudence antérieure (Cass. Soc. 17-09-03 n°02-60425).

En l’espèce, il s’agissait d’une union départementale FO et du SNFOCOS

Seules les irrégularités violant les dispositions d’ordre public, ou celles ayant été de nature à affecter les résultats pouvaient annuler les élections.

Les irrégularités commises dans l’organisation et le déroulement des élections professionnelles peuvent constituer une cause d’annulation si elles ont été déterminantes de la qualité représentative des organisations syndicales (Cass. Soc. 13-01-10, n° 04-60203 et n°09-60203).
« A moins qu’elles soient directement contraires aux principes généraux du droit électoral, les irrégularités commises dans l’organisation et le déroulement du scrutin ne peuvent constituer une cause d’annulation que si elles ont exercé une influence sur le résultat des élections ou depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 si, s’agissant du premier tour, elles ont été déterminantes de la qualité représentative des organisations syndicales dans l’entreprise, ou du droit pour un candidat d’être désigné délégué syndical ».

Pour la Cour de cassation, les résultats des élections professionnelles ont désormais pour corollaire, la détermination des organisations syndicales représentatives et la mesure de l’audience syndicale : ainsi le résultat compte autant que le pourcentage obtenu par les organisations syndicales et les candidats.
Ainsi, un syndicat n’ayant pas obtenu les fameux 10% peut demander l’annulation des élections s’il peut par ailleurs démontrer des irrégularités commises dans les opérations électorales.
Cette analyse sera-t-elle transposable au syndicat obtenant moins de 30% - pour valider la signature d’un accord d’entreprise – ou de 50% – pour exercer le droit d’opposition ?





L’irrégularité d’une candidature au premier tour des élections professionnelles entraine nécessairement l’annulation des élections, quelle que soit son influence sur le scrutin (Cass. soc. 27-01-10 n°09-60103).

Application du principe sus-énoncé.




La contestation des résultats du 1er tour des élections professionnelles doit être effectuée dans les 15 jours suivant ce 1er tour (Cass. Soc.26-05-10 n°09-60453).

Attention ! il s’agit également du délai pour organiser le second tour ; il n’y a donc plus lieu d’attendre les résultats du second tour pour engager un recours si nécessaire.




L’arrivée tardive de votes par correspondance dans les jours suivant le premier tour des élections – même sans défaillance de l’employeur dans l’organisation du scrutin - est de nature à fausser la détermination de la représentativité des organisations syndicales et entraîne l’annulation des élections (Cass. Soc.10-03-10 n°09-60236).

Revirement de jurisprudence (Cass. Soc 30-01-08 n°07-60338) qui considérait qu’une défaillance de l’employeur était nécessaire pour annuler les élections.

Dorénavant, l’enjeu des élections est trop important.




Seul un accord unanime des organisations syndicales permet d’organiser des élections complémentaires en cas d’augmentation de l’effectif salarié (Cass. Soc. 13-10-10 UDFO c/ assoc. pour la gestion et l’aménagement des territoires, de l’environnement et des paysages 09-60209).

Cet arrêt rendu sur des faits antérieurs à la loi du 20 août est transposable à la nouvelle législation.

Cependant, il ne répond pas à la question de savoir si le résultat des élections complémentaires est pris en compte dans la détermination de l’audience des organisations syndicales.




Le retrait d’un candidat sur une liste syndicale entre les deux tours doit faire l’objet d’une information du syndicat par le candidat lui-même ou par l’employeur ; à défaut, les élections sont annulées (Cass. Soc. 13-10-10 n°09-60233).

La modification des listes de candidats d’une organisation syndicale au second tour ne peut être effectuée uniquement par l’employeur : « les candidatures présentées au premier tour des élections professionnelles par les organisations syndicales représentatives doivent être considérées comme maintenues pour le second tour ; » (Cass. Soc. 23-01-02 no 00-60.387).




Le PAP ne peut modifier la date d’appréciation des conditions d’électorat et d’éligibilité fixées au premier tour des élections professionnelles (Cass. Soc. 01-12-10 n°10-60163).

Confirmation de jurisprudence (Cass. Soc.30-10-01 n°00-60341).




Le monopole de présentation des candidats par les organisations syndicales au premier tour ne heurte aucun principe de valeur constitutionnelle (Cass. Soc. 18-01-11 n°10-40004).
















SALARIES MIS A DISPOSITION

Avant la loi du 20 août 2008

Depuis la loi du 20 août 2008

Commentaires

La jurisprudence exigeait une intégration étroite et permanente des salariés mis à disposition pour être électeur et éligible dans l’entreprise d’accueil (Cass. Soc.28-02-07 n°06-60171).

Les salariés mis à disposition de façon partielle et ne se rendant que ponctuellement dans les locaux de l’entreprise sont exclus de l’effectif (Cass. Soc. 14-04-10 n°09-60367).

La loi du 20 août a légalisé cette jurisprudence dans les articles L.1111-2, L.2314-18-1, L.2324-17 du code du travail.




Les salariés mis à disposition sont pris en compte à la fois dans l’effectif de l’entreprise d’origine et, s’ils remplissent la condition de présence exigée par la loi dans l’entreprise d’accueil (Cass. Soc. 19-01-11 n°10-60296).

Cela ne vaut que pour la détermination de l’effectif et ne remet pas en cause le choix que ces salariés doivent opérer s’agissant de leur droit de vote.

La loi du 20 août 2008 a interdit aux salariés mis à disposition le droit de vote dans leur entreprise d’origine et dans l’entreprise d’accueil : ils doivent dorénavant opérer un choix de lieu de vote.

C’est à l’entreprise utilisatrice qu’il appartient de déterminer la liste exacte des salariés mis à disposition pouvant être inscrits sur la liste électorale (Cass. Soc. 26-05-10 n°09-60400).

La Cour de cassation comble le silence de la loi sur la façon d’opérer ce choix. (pour rappel, cette obligation de fournir aux parties les informations nécessaires à la détermination de l’effectif et à la régularité de la liste électorale avait déjà été imposée à l’employeur par la Cour de cassation dans un arrêt du 13-05-09 n°08-60530).




C’est lors des élections dans l’entreprise utilisatrice que les salariés opèrent leur choix du lieu de vote électoral (Cass. Soc. 26-05-10 n°09-60400).

Quid du changement d’entreprise utilisatrice ?




Les salariés des entreprises de propreté conservent leur droit d’option de vote dans leur entreprise d’origine ou dans l’entreprise d’accueil malgré un avenant du 12-12-08 (CE 23-12-10 n°3324493).

Suite à la loi du 20 août 2008 certains syndicats (dont FO) avaient négocié un avenant à la convention collective de la propreté supprimant le droit d’option des salariés mis à disposition en leur imposant de voter dans leur entreprise d’origine (ceci afin d’éviter une éventuelle dispersion du vote de ces salariés).

Le TGI de Paris en date du 09-02-10 (n°09/15138) avait annulé cet avenant au motif que les règles étaient d’ordre public.

Suite au refus d’extension de cet avenant par le ministère, un recours avait été formé devant le Conseil d’Etat.

Ce dernier a rejeté le recours au motif que cette disposition est d’ordre public.




JOURNALISTES

Avant la loi du 20 août 2008

Depuis la loi du 20 août 2008

Commentaires

La création d’un collège électoral spécifique aux journalistes nécessite un accord unanime des syndicats représentatifs (Cass. Soc. 07-05-86 n°85-60628).

Dans la mesure où la loi (art. L.7111-7 du code du travail) a prévu expressément la possibilité pour les journalistes d’avoir un collège spécifique, sa mise en place dans un protocole d’accord préélectoral est soumise à la règle de la double majorité des organisations syndicales de l’article L.2314-3-1, et non à celle de l’unanimité de l’article L.2314-9 du code du travail (Cass. Soc. 02-03-11 n°09-60419).

Seules les modifications non prévues par la loi doivent faire l’objet d’un accord unanime.

Attention ! cette disposition semble ne s’appliquer que dans les entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse qui en tirent le principal de leurs ressources, ainsi qu’aux entreprises de communication au public par voie électronique (articles L.7111-3 et L.7111-5 du code du travail)




La condition de spécificité du collège des journalistes n’impose pas que ce collège ne soit composé que de journalistes, il suffit que tous les journalistes soient inscrits dans le même collège, peu importe qu’il y ait, dans ce collège, des salariés non journalistes (Cass. Soc. 02-03-11 n°10-60157).

Ainsi, l’audience du syndicat des journalistes ne sera déterminée que dans ce seul collège.

Attention ! cette disposition semble ne s’appliquer que dans les entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse qui en tirent le principal de leurs ressources, ainsi qu’aux entreprises de communication au public par voie électronique (articles L.7111-3 et L.7111-5 du code du travail)



2 – Représentativité

QPC

Réponse de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel

Commentaires

En instaurant une distinction entre syndicats catégoriels et syndicats intercatégoriels dans la détermination de la représentativité, la loi n’a-t-elle pas opéré une rupture d’égalité entre organisations syndicales en violation de l’article 1er de la Constitution de 1958 et des articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 ?

La Cour de cassation avait renvoyé la question qui méconnaissait le principe d’égalité devant la loi au Conseil constitutionnel, question qui présente un caractère sérieux (Cass. A.P. 08-07-10 n°10-60189 Sté Bosch c/ syndicat CGT-FO).

Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision le 7 octobre 2010 (QPC n°2010-42) :

- « qu’en fixant le seuil de cette audience à 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles quel que soit le nombre de votants, le législateur n’a pas méconnu les principes énoncés aux sixième et huitième alinéas du Préambule de 1946 ; »
- « en prévoyant que, pour les organisations syndicales catégorielles, le seuil de 10% est calculé dans les seuls collèges dans lesquelles elles ont vocation à présenter des candidats, le législateur a institué une différence de traitement en lien direct avec l’objet de la loi. »

Première question renvoyée devant le Conseil constitutionnel.
Le Conseil constitutionnel s’est saisi d’office de cette question du seuil de 10%, et valide le privilège accordé aux seuls syndicats catégoriels affiliés à une confédération catégorielle.
Cette décision risque de poser de nombreux problèmes d’application notamment en termes de signatures d’accords collectifs (cf. IJ n°71 « Il est loisible au législateur d’éviter la dispersion syndicale »)
3 autres QPC sur le même thème sont pendantes devant le Conseil constitutionnel (QPC du 20-09-10 n°10-40025,10-18699,10-19113).



Avant la loi du 20 août 2008

Depuis la loi du 20 août 2008

Commentaires

Par un arrêté de 1966 les 5 organisations syndicales (CGT-FO, CGT, CFDT , CFTC et CFE-CGC pour les cadres) bénéficiaient d’une présomption irréfragable de représentativité.



Les syndicats affiliés aux 5 organisations syndicales reconnues représentatives au moment de la publication de la loi (CGT-FO, CGT, CFDT, CFTC, et CFE-CGC pour le collège cadres) conservent leur présomption de représentativité attribuée par l’arrêté de 1966, jusqu’à l’organisation des premières élections professionnelles après la publication de la loi.

La présomption de représentativité attribuée pendant le régime transitoire est une présomption irréfragable (arrêt Okaïdi, Cass. Soc. 8-7-09, n°09-60011, n°09-60031, n°09-60032).

L’arrêt précise, dans le silence de la loi, que cette présomption est irréfragable, c’est-à-dire qu’elle ne supporte pas la preuve contraire.


La présomption de représentativité des organisations syndicales demeure si les élections professionnelles organisées après la loi du 20 août ont fait l’objet d’un procès-verbal de carence à l’issue des deux tours (Cass. Soc. 10-02-10 n°09-60244).

Cet arrêt ouvre la voie de la prolongation de la présomption de représentativité au cas où les élections professionnelles ont fait l’objet d’un procès-verbal de carence faute de candidats au premier et au deuxième tour des élections professionnelles. Ainsi, les organisations syndicales bénéficiant de la présomption de représentativité peuvent continuer à désigner des délégués syndicaux car les élections n’ont pas permis de mesurer l’audience syndicale et ce, jusqu’au 22 août 2012.




La présomption de représentativité prend fin dès lors que des candidats sont élus au 2ème tour (Cass. Soc. 18-05-11 n°10-60258).

Ainsi, le risque : qu’il n’existe aucun syndicat pour négocier dans l’entreprise…




Le critère d’audience de 10 % est d’ordre public absolu (Cass. Soc. 18-05-11 n°10-60406 fédération FO des métaux c/ s Dekra inspection).

Il ne peut y être dérogé ni par l’employeur, ni par accord.




Une fusion-absorption de sociétés ne saurait remettre en place la période transitoire au motif que les entreprises absorbées n’ont pas eu d’élections professionnelles (Cass. Soc. 18-05-11 n°10-60406 fédération FO des métaux c/ s Dekra inspection).

Et ce, peu important que les entreprises absorbées n’aient aucun représentant du personnel.

Les syndicats devaient faire la preuve de leur représentativité en fonction de 5 critères :

  • Effectifs,

  • Indépendance,

  • Cotisations,

  • Expérience et ancienneté du syndicat,

  • Attitude patriotique pendant la guerre.

Un syndicat non affilié à une organisation représentative doit remplir tous les nouveaux critères de représentativité, à l’exception de celui de l’audience, pour désigner un délégué syndical (Cass. Soc. 10-03-10 n°09-60246), (Cass. Soc. 26-05-10 n°09-60393).

Les critères nécessaires sont donc : le respect des valeurs républicaines, l’indépendance, la transparence financière, une ancienneté minimale de deux ans, l’influence, les effectifs d’adhérents et les cotisations (Article L.2121-1 du code du travail.).




C’est à celui qui conteste le non respect des valeurs républicaines d’en rapporter la preuve (Cass. Soc. 8-7-09, n°08-60599).

« Le critère des valeurs républicaines remplace le critère de l’attitude patriotique pendant l’occupation ; il s’inspire aussi de l’arrêt FNP de la chambre mixte du 14-04-98 (pourvoi n°97-17870) dans lequel des syndicats contestaient que le Front national de la police puisse se prévaloir de la qualité de syndicat », a précisé Marie-Laure Morin conseiller à la Cour de cassation.




La rédaction des statuts du syndicat CNT – datant de 1946 – ne suffit pas à rapporter la preuve du non respect des valeurs républicaines par ce syndicat (Cass. Soc. 13-10-10 n°10-60130 sté Baud et UDFO c/ syndicat CNT).

Des éléments factuels doivent être rapportés…et pourtant les statuts prônent « le remplacement de l’Etat par un organisme issu du syndicalisme lui-même et géré par l’ensemble de la société ».

Cet arrêt est rendu à l’occasion de la désignation d’un RSS CNT.




Le juge ne peut établir les critères de représentativité d’un syndicat en se fondant sur ceux de l’union de syndicats à laquelle il appartient (Cass. Soc. 22-09-10 n°09-60480). En l’espèce, il s’agissait de déterminer si le syndicat du Rhône était en capacité de présenter des candidats dans l’Isère.

Cet arrêt est la mise en application du critère du champ géographique nécessaire au syndicat qui présente des candidats.




Le changement d’affiliation d’un syndicat ne constitue pas une création de syndicat, il conserve ainsi le bénéfice de son ancienneté (Cass. Soc. 3-3-10 n°09-60283).

La partie adverse ne pouvait donc relever le défaut d’ancienneté de deux ans de ce syndicat pour établir ses listes de candidats aux élections profes-sionnelles : « Attendu, selon cette Convention [convention n°87 de l’OIT], que l’acquisition de la personnalité juridique par les syndicats ne peut pas être subordonnée à des conditions de nature à mettre en cause l’exercice de leur liberté d’élaborer leurs statuts, d’élire leurs représentants, de formuler leur programme d’action et de s’affilier à des fédérations ou confédérations ; qu’il en résulte que l’exercice de ces libertés par un syndicat ne peut pas entraîner la perte de sa personnalité juridique ; »

Cet arrêt est rendu sous le visa de la convention n°87 de l’O.I.T. relative à la liberté syndicale et à la protection du droit syndical.




Un syndicat se désaffiliant, pendant la période transitoire, d’une confédération présumée représentative perd sa représentativité (Cass. Soc. 18-05-11 n°10-60264).

La présomption de représentativité ne se transmet pas.




Un syndicat se désaffiliant d’une confédération après avoir acquis sa représentativité lors d’élections postérieures à la loi du 20 août 2008 perd sa représentativité (Cass. Soc 18-05-11 n°10-60069 et 10-21705).

L’audience ne se transmet pas car l’affiliation confédérale constitue un élément essentiel du vote des électeurs. Le syndicat désaffilié perd la possibilité de désigner un délégué syndical.




En cas de désaffiliation d’un syndicat d’une confédération, cette confédération ,ou l’une de ses fédérations ou unions,- conservant l’audience obtenue lors des élections - peut procéder à la désignation d’un délégué syndical « afin de maintenir dans l’entreprise la présence du mouvement syndical auquel les électeurs ont accordé au moins 10% de leurs suffrages » (Cass. Soc. 18-05-11 n°10-60300).

Si elle justifie de l’existence au jour de la désignation d’une section syndicale constituée sous son sigle.




L’audience recueillie par un syndicat aux élections des délégués du personnel ne peut être prise en compte qu’à défaut d’élections de CE ou de DUP, et ce, même s’il n’a pas présenté de candidats au CE (Cass. Soc. 13-07-10 n°10-60148 URSSAF de l’Ardèche c/ UDFO Drôme-Ardèche).

La Cour de cassation opère une hiérarchie entre les différentes élections – CE, DUP ou, à défaut DP – que le législateur n’a peut-être pas voulue.




Pour apprécier la représentativité des organisations syndicales, il n’est pas tenu compte des ratures sur les bulletins ; chaque bulletin vaut pour une unité de voix (Cass. Soc. 06-01-11 n°10-17653 et 10-60168).

Une autre méthode de calcul était envisageable : calculer la moyenne de chaque liste, cela signifie que l’on prenait en compte les éventuelles ratures.

Si la méthode retenue par la Cour de cassation a le mérite d’être claire, elle ne répond pas encore à la question d’un bulletin dont tous les candidats seraient raturés : s’agira-t-il d’un bulletin blanc (Cass. Soc. 7-05-87, Bull. V, n°282) ou constituera-t’il un bulletin valable pour l’organisation syndicale ?




Des élections partielles - organisées après la loi du 20 août mais ayant pour but de palier la démission de plusieurs élus au CE constitué avant la loi du 20 août 2008 – ne mettent pas fin à la période transitoire établie par cette même loi (Cass. Soc. 06-01-11 n°10-60169).

Solution logique, puisque les élections partielles ne jouent que pour la durée des mandats restant à courir.
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