Le programme recouvrera une grande partie du droit syndical, le cours de l’année dernière devenant «que»





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titreLe programme recouvrera une grande partie du droit syndical, le cours de l’année dernière devenant «que»
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Pour les entreprises c’est une bonne chose, en 4-5 ans ils ont le temps de constituer des provisions en créances douteuses (imputable aux bénéfices).


  • Ne pas invité un syndicat = délit pénal, délit d’entrave

  • Plus le contentieux est long et moins il va coûter pour l’entreprise (amortissement)


Après la loi du 20 août, le syndicat devient représentatif après les élections, on doit donc invité TOUT les syndicats dont les 3 critères sont remplis :


  • On doit inviter les syndicats qui sont affiliés à une confédération qui est représentatifs (période transitoire)

  • On doit invité tout syndicat qui est connu dans l’entreprise et présent dans l’entreprise

  • Pour les autres, il faut faire un affichage dans l’entreprise




  • Une fois le protocole conclu, on va arriver à la présentation des listes, une fois le premier tour passé, tout syndicat peut se présenter.

Un syndicat qui n’aurait pas participé a la négociation du protocole peut-il présenter une liste ?


  • les contentieux sont actuels et ouvert


Contentieux nouveaux de contestation du droit électoral, pas le droit de déposé de liste car pas participé à la négociation du protocole d’accord (car avant la loi)…

Certains juges ont posé que la loi est applicable, tous les syndicats peuvent déposer des listes au premier tour des élections professionnels.

Avant, très peu de contentieux électoral car en cas de problème si cela ne change pas le résultat final, il n’y avait pas de conséquence sur la validité d’élection en elle-même.

Aujourd’hui si à 6 voies près (9,93 % aux élections) le syndicat qui obtient ce type de résultat, immédiatement il va saisir le juge en contestation des élections (c’est sa survie qui est en jeu)

  • Imaginer les risques d’une organisation des votes électronique…


C’est un droit nouveau qui va naître, la constatation du processus électoral alors qu’avant en droit du travail contestation du droit de la représentativité.


  1. La problématique de la contestation du processus électoral et le cinquième critère


La loi à poser que le critère de l’audience électorale, soit au niveau de l’entreprise avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés aux dernières élections pro avec en priorité celle des CE.

  • La loi à ajouter « quel que soit le nombre de votants ».

Cela fait directement référence à une situation assez courante où le quorum n’est pas atteint au premier tour des élections pro, on a un taux d’abstention élevé et donc il peut arriver que le quorum ne soit pas atteint.

Si le quorum n’est pas atteint, on organise un deuxième tour où toute personne peut se présenter (syndicats mais aussi listes non syndicales).
1e remarque : Le premier tour des élections, même si le quorum n’est pas atteint, est extrêmement important car on doit calculer les suffrages pour déterminer la représentativité, l’audience des syndicats. Ensuite second tour pour les élus.
Pour la loi du 4 mai 2004, pour la conclusion des accords collectifs :
L’accord n’entre en vigueur une fois signé par les syndicats représentatifs (un ou plusieurs), il entrait en vigueur sauf si une opposition n’a pas été faite par les syndicats non signataires.

Exemple : le FO signe un accord, son application entre en vigueur si les autres syndicats ne se sont pas opposés. Mais pour s’y opposer il faut y avoir réuni au moins 50 % des suffrages exprimés au moment des élections.

On a considéré que les suffrages exprimés à prendre en considération étaient tous les suffrages même quand les quorums n’étaient pas atteints. Les entreprises ont purement et simplement commencé ont comptabilisé les voix…

20 Décembre 2006 : la Cour de cassation a pris une position : Arrêt Adecco, elle va considérer que lorsque le quorum n’est pas atteint, cela équivaut à une carence d'élection (donc comme s’il n’y avait jamais eu d’élection).

Dans le mécanisme du 4 mai 2004, dans plus de la moitié des entreprises en France, il n’y a pas d'élection = il faut qu’il y ait des candidats pour qu’il y ait des élections.

Lorsqu’il y a carence d’élection, l’accord qui est signé n’entre en vigueur après avoir été approuvé par la majorité des salariés. (c’est la loi qui pose cette condition). = Référendum.
Imaginer en 2005, une entreprise signe un accord de révision (Exemple : prime du 13e mois) qui supprime cette prime. Cet accord est signé par des syndicats représentatifs mais le quorum n’a pas été atteins avant. Avant : Tout suffrage est comptabilisé, mais la jurisprudence a précisé : pas de quorum = absence d’élection, donc la loi prévoit que si absence, referendum… donc prime du 13e mois qui reste.

  • JP à un effet rétroactif


Cela touche des milliers d’accords, résultat = la loi du 20 août propose la règle : Quel que soit le nombre de voix, c’est pour rendre caduque la jurisprudence du 20 décembre 2006 même en l’absence de quorum.


  • On doit donc comptabilisé tous les bulletins comme avant 2006


Dans la position commune d’avril 2008 où il y était indiqué qu’il fallait obtenir 10 % des suffrages valablement exprimés.

Dans la loi, c’est 10 % des suffrages exprimés (plus de valablement). Aujourd’hui les élections ont un double objectif.
1er objectif : Déterminer le nombre d’élus :
Si nul ou blanc il n’est pas pris en considération (Exemple rature, etc…).…

Aujourd’hui, deuxième objet, celle de déterminé l’audience du syndicat et donc son existence. Exemple : La CGT réunit 13 % mais parmi les bulletins il y’a 4 % de bulletin qui sont raturés donc pas comptabilisé, du coup 9 % et donc au revoir… mais nan. Même nul, le bulletin sera comptabilisé et vaudra pour l’audience obtenu (mais pas pour les élections) = porte ouverte aux contentieux.

  • Les élections vont devenir un moment lourd de tension pour les syndicats, il y aura donc des campagnes électorales violente…

Remarque : La DRH est totalement bloquée pendant la période électorale.
La position commune a visé une audience de 10 % que devait obtenir le syndicat pour être représentatif et exister.
[Condition de désignation d’un DS (page 16)

Ce principe a été repris par la loi, la position commune a posé pour exigence que pour être DS, il fallait impérativement que le DS ait été candidat aux élections.

Ce que la nouvelle loi a ajoutée, elle exige que le futur DS non seulement doit être candidat mais doit à titre personnel valider au moins 10 % des suffrages exprimés.

  • Ils veulent une représentation élue

L’élection devient donc un préalable pour pouvoir être désignée alors qu’avant il suffisait d'être candidat.

  • Arrêt du 9 juillet 2008 : la mort du CNE.

Le problème, la loi peuvent être contraire à la convention 135 qui dispose dans son article 5 que la représentation élue ne doit pas faire obstacle à la représentation désignée (Cf, page 16).]

Or le fait d’avoir ajouté l’existence de 10 % sur le candidat futur DS, la représentation élue devient ici obstacle à la désignation.

  • Une des raison pour laquelle 3 Syndicats sont contre la loi


Quels seront les conséquences s’il considère que le dispositif est frappé dans sa validité ?
1e catégorie des entreprises = celles qui ont misent en place des élections pro avant la loi.

Elles sont extrêmement nombreuses et les syndicats présents dans ces entreprises bénéficient toujours de la représentativité.

  • Le nouveau régime ne s’appliquera qu’aux prochaines élections

C’est lors des prochaines élections qu’il y aura une remise en cause de leurs représentativités, d’ici là, la loi prévoit que les 5 syndicats continuent de bénéficier de la représentativité.
2nd catégorie d’entreprise : Ce sont celles qui ont mis en place des élections pro depuis le 20 août.

Pour celles-là, le régime nouveau s’applique. Un contentieux est déjà ouvert actuellement en contestation de l’application de cette loi (alors que la loi a été voté en août).
Cas d’espèce :

Entreprise dans l’armement et l’aviation qui à négocier le protocole d’accord préélectoral au mois de juillet 08 donc avant la loi avec les syndicats présents dans l’entreprise (aucun problème jusque-là).

Mais le protocole prévoyait les élections pour début octobre, il y a eu une liste de candidat présenté au premier tour de sélection mais contestation de la présentation de cette liste.

C’est une contestation initiée par les autres syndicats qui ne voulait pas voir Sud dans les listes.

  • Puisque le protocole a été signé avant la loi, le régime du 20 août ne serait être applicable…

  • Pour Sud, ce qui prévaut c’est les élections (octobre donc postérieur à la loi, remplit les 3 critères)

Le tribunal d’instance (juge des élections pas de conseil des prud’hommes) a fait droit à la demande de Sud.

  • Le décompte va être dramatique pour les syndicats car la nouveauté étant qu’à la vue des résultats, on va décider quel syndicat va rester dans l’entreprise.

Pour les organisations syndicales qui n’ont pas atteint les 10%, celles-ci perdent leur représentativité si elle était déjà acquise.
Exemple : CFTC faisant en moyenne 6 % des voix dans les entreprises = syndicat en voie de disparition (avant représentativité du fait de sa filiation avec les 5), le syndicat existe toujours mais il n’a plus la qualité de syndicat représentatif.

Dans l’entreprise, un syndicat n’a vocation à exister que s’il est représentatif, la représentativité lui donne une capacité juridique à exister et notamment à négocier et conclure des accords collectifs.

  • Ayant perdu cette représentativité, il disparaît de l’entreprise et perd tout ces attributs (plus de convocation, plus de crédit temps….)


Toutefois, la loi leur permet de revenir dans l’entreprise 6 mois avant les prochaines élections afin de pouvoir manier leur campagne électorale et d’essayer de nouveau d’obtenir le seuil d’audience de 10 % pour être de nouveau représentatif.
Remarques :
À chaque élection la représentativité des syndicats va être mise en jeu

La durée du mandat des DP où du CE est de 4 ans, elle était auparavant de 2 ans. La loi de 2004 a prolongé le mandat à 4 ans mais en laissant la possibilité aux entreprises de prévoir par accord collectif une durée moindre. Ce qui fait qu’aujourd’hui on a tous les cas de figure :

  1. Des entreprises avec des mandats de 2 ans

  2. D’autres à 3 ans, 4 ans…

Selon la durée du mandat applicable (et c’est dommage pour ceux qui ont fixé des élections de 2 ans).

  • Les élections pro dans l’entreprise deviennent un enjeu électoral extrêmement important et donc un moment de conflit entre les syndicats.

La présence électorale est faite dans les entreprises par des actions (en moyenne 8 mois avant les élections). Ces entreprises, a peine le CE élu, c’est reparti pour un an après pour la préparation aux élections…

Cela a un impact importance sur le rôle du DRH vis-à-vis de ces entreprises qui sont passé a 2 ans mais beaucoup d’entreprises essayent de passer à 4 ans pour éviter tout ce bordel.


  1. Le représentant de la section syndicale


La loi a posé des conditions pour la désignation du représentant de la section syndicale.

1e condition = seul un syndicat légalement constitué peut désigner un RSS (soit un syndicat qui réunit les 3 conditions).

2nd condition = la désignation ne peut être faite que s’il existe une section syndicale dans l’entreprise.


  • La notion de SS n’est absolument pas ignorée dans notre droit :

On n’a pas de définition positive de la section syndicale (le code du travail ne le définit pas), la JP a commencé par nous dire que la section syndicale n’avait pas la personnalité juridique.


  • Elle était donc dépourvu de tout attribut juridique (avoir un patrimoine, ester en justice…).


Si un DRH écrit une lettre à la SS, c’est comme si avoir écrit à personne = beaucoup de contentieux, contestations adressées aux SS.

Le problème de sa définition se pose : Qu’est ce qu’une section syndicale ? dans la mesure où cela devient une condition de désignation de la SS ?
La loi donne des pistes, la désignation du RSS que s’il existe une SS avec un certain nombre d’adhérents.

  • Le problème = combien d’adhérent ?

Pourcentage par rapport à l’effectif de l’entreprise ? pourcentage par rapport au nombre d’adhérents en France ?

Rôle du RSS de faire la propagande du syndicat 6 mois avant pour les syndicats non installés dans l’entreprise. Les syndicats installés dans l’entreprise vont contester la désignation de ce RSS donc c’est une difficulté qui s’ajoute. La contestation se fait ici sur l’existence de la SS, ici principe du contradictoire :

Il faut que l’autre parti sache quels sont les arguments déployés et impose la communication de pièces.

1e difficulté = Le syndicat va devoir donner sa liste à l’employeur pour prouver ces effectifs ce qui pose un grand problème car pour les licenciements futurs, l’employé va utiliser les noms sur la liste…

  • Moyen de résoudre le problème : Déposer la liste chez un huissier de justice.


2nd difficulté = Par rapport à quels critères le juge va se fier pour dire que le nombre d’adhérents est satisfaisant ou pas ? On pense que va être pris en compte le nombre d’adhérents des autres syndicats présent dans l’entreprise.

Une fois désigner ce RSS va bénéficier d’un crédit temps de 4H par mois et va avoir exactement les mêmes missions que le délégué syndical sauf une : il n’est pas habilité à négocier ou conclure les accords collectifs.


  • Sa durée de vie est de 6 mois ensuite ce sont les élections au premier tour, si elle obtient 10 % des lois sinon elle dégage et le mandat du RSS va s’arrêter, il ne reviendra que 3 ans et 6 mois après. (6 mois avant les prochaines élections)


Le RSS va bénéficier d’un statut protecteur pendant la durée de son mandat mais aussi 1 an après la fin de son mandat = un salarié de protégé de plus dans l’entreprise.

Imaginer un délai de 2 ans, le RSS va revenir tous les uns ans et demi et donc quasiment toujours protégé.

= Là on va avoir du contentieux de fraude, de détournement, terrain de la discrimination pour la prise en compte d’activité syndicale pendant ces 6 mois sans protection.

  • Article 1223 du code du travail

Cette protection est assurée par la nullité du licenciement.
Conséquences :
Les conséquences de résultat favorable pour les organisations syndicales (soit celles qui ont atteint le seuil de 10 %), ils vont être heureux même s’ils n’ont pas d’élu au CE

  • Nous on s’intéressera uniquement à la situation de ces syndicats qui deviennent représentatif pendant toute la durée du mandat de l’instance.

Un syndicat est une personne morale (association) donc pour pouvoir exister dans l’entreprise, il lui faut un représentant. Ce représentant est nécessairement un salarié de l’entreprise.

= Le délégué syndical (DS)


  1. Condition de désignation du DS


1e condition = elle est liée au fait que seul un syndicat représentatif peut désigner un DS
2e condition = l’entreprise doit atteindre un seuil d’effectif d’au moins 50 salariés.
C’est un problème de recrutement, quand les entreprises vont atteindre 50 salariés, trop d’obligations (processus juridique lourd) et donc vont externalité, faire appel à des sous traitants alors même qu’ils ont besoin de ces emplois.

Pareil pour les entreprises de 11 salariés, car à partir de 11 obligation de mettre en place des élections pro, délégué du personnel.

Or la moitié de la population active est employée dans ces entreprises-là, à chaque nouveau gouvernement la question est posée sur les effectifs. = Frein au recrutement en entreprise ?
Ce seuil s’apprécie comment ?
La loi à poser 2 règles :

1e règle = l’appréciation sur l’effectif se fait sur une période de 3 ans, on va donc prendre l’effectif mois par mois.

2nd règle = l’effectif doit avoir été atteint pendant 12 mois consécutif ou non dans un délai de 36 mois.

Le problème c’est que l’effectif est composé de salarié, de représentant d’employeurs…

Résultat : En tant que représentant d’employeur tout comme étant salarié de l’entreprise on n’est plus comptabilisé dans l’effectif.
[Remarque : Contentieux de la délégation de responsabilité :

La délégation de pouvoir se fait avec une délégation de responsabilité donc en matière de santé au travail, d’accident du travail il y a des responsabilités pénales (problème de réputation vis-à-vis d’autres employeurs).

On va donc exclure tout salarié qui n’a pas une délégation de pouvoir correcte mais aussi les salariés liés aux employeurs (frère, femme, père, mère).

  • Ils ne pourront être en aucun cas représentant du personnel.]


Pour la question de l’effectif, on va donc prendre en considération tous les salariés sous contrats indéterminés (CDI), les salariés à temps partiel au prorata de leurs temps.

Les CDD sont pris dans le calcul de l’effectif mais il faut être vigilant pour les CDD conclut afin de remplacer un salarié absent.


  • Donc soit on calcule le CDD et plus le mec absent, soit l’inverse.


Pour favoriser le recrutement des jeunes, ils ne sont pas comptabilisés soit donc les contrats d’apprentissage, etc.

La difficulté porte sur les salariés mis a disposition, c’est une question mineure car il y avait très peu de salariés mis à disposition (les entreprises ont changé de stratégies, elles se sont concentré sur leur métier principal).

Exemple 1 : Peu d’informaticiens présents dans l’entreprise mais va appeler à une SSII mais n’appartiennent pas à l’entreprise même s’il reste pendant 5 ans (ils sont simplement mis a disposition)

Exemple 2 : Le restaurant d’entreprise, avant c’étaient les cuistots de la société, les cuisiniers étaient les salariés de l’entreprise puis progressivement… Sodexo

Exemple 3 : Le personnel d’accueil, qui est là en permanence, mais ne sont plus des salariés dans l’entreprise.


  • La plupart des services qui concourent au fonctionnement de l’entreprise = salariés mis a disposition…


Doit-on les prendre en considération dans le calcul de l’effectif ?
Donc ils pourront être électeurs, puis éligible…

Problème : Si une organisation syndicale à 9,6 % il lui manque 28 voix et donc va poser un contentieux pour annulation des élections car ils voudront que les cuisiniers, les machins auraient pu voter…
Réponse : Dès lors qu’un salarié extérieur ait été intégré de manière permanente dans l’entreprise il devait être pris en considération dans le calcul de l’effectif.

Il devient donc de ce fait électeur. Puis si électeur depuis au moins 1 an, on devient éligible et donc candidat.
Qu’est ce qu’un salarié intégré de manière permanente ?


  • La loi du 20 août est venue quantifier la prise en compte des salariés mis a disposition ne concerne que les salariés qui sont dans l’entreprise depuis au moins 1 an.

  • Elle ajoute une autre condition, il faut que le salarié opère un choix : Soit il reste affilié a son entreprise d’origine soit il décide de son rattachement à l’entreprise utilisatrice.

[Ici le droit interfère dans la gestion du personnel, car ici on va opérer à des tournantes….]
3e condition (pour la désignation d’un DS) :

On ne peut désigner un DS que s’il y a une constitution d’une SS mais un arrêt de la cour de cassation du 27 mai 1997 à poser comme règle que « la désignation du DS emportait la création de la SS ».


  • C’est une condition qui est remplit par la désignation elle-même.


On a aussi d’autres nouvelles conditions :


  1. « Ne peuvent être désigné comme DS que les candidats aux élections » = nouveauté extrêmement majeure dont la volonté des organisations syndicales qui ont signé la position commune est parti du principe que le DS devait être proche de la base.

Avant n’importe quel salarié pouvait être désigné DS, aujourd’hui il faut avoir été candidat aux élections pro.
La loi va encore plus loin, elle va poser une deuxième condition :


  1. Ce candidat pour pouvoir être désigné comme DS, il faut qu’il ait obtenu, à titre personnel 10 % des suffrages exprimés lors des élections pro de son syndicat.


Cet ajout a mis en fureur les signataires de la position commune (notamment la CGT) car l’élection devient vraiment une condition de désignation !


  • La présence du syndicat passe obligatoirement par l’élection


En matière électorale, droit au raturage. Cette manière de faire est entrain de conduire à un contentieux nouveau c’est que l’on commence à voir la validité même de la loi contestée devant le juge au motif que la loi serait contraire à la convention 135 de l’OIT.

Cette convention prévoit dans son article 5 « la présence syndicale doit être totalement libre et ne pas être conditionné par la représentation élue » en d’autres termes, cet article interdit qu’une législation face d’élection un préalable à la présence syndicale.

Or exiger 10 % à titre individuel titrent préalable à la désignation du DS


  • La plupart des organisations syndicales vont faire un travail de droit comparatif



  1. Droit à la négociation collective


Il précède le droit de la convention collective de travail, il existe très peu de règles dans le code du travail régissant les conditions et la manière dont une négociation doit être menée.

C’est la JP qui une fois de plus est amené à encadrer le droit de la négociation collective.

Ce point pose déjà une première question : Celle qui est relative aux acteurs de la négociation.


  • La question posée : Qui inviter à la négociation ?


L’acteur principal côté salarié c’est le DS, en d’autres termes si pas de DS dans une entreprise, il ne peut pas y avoir de négociation.


  • Bien évidemment, il y a des exceptions.


Jusqu'à la loi du 4 mai 2004, les entreprises dans leur immense majorité étaient couvertes par un accord collectif de branche.

Cependant on peut désormais déroger à cet accord collectif de branche,

Exemple : Travail chez Bosch, la convention collective applicable = la métallurgie, la convention applicable prévoit plusieurs choses, jusqu'à la loi 2004, l’accord collectif ne pouvait que reprendre les dispositions de la branche. Mais après cela, on peut déroger à cela, à partir de là, la plupart des entreprises peuvent signer des accords régressifs et donc moins favorable que les accords de branche.

Exemple 2 : La loi du 20 août à comporter 2 volets avec une modification complète du régime du travail, avant ce qui primait c’était la loi et par accord on pouvait déroger de manière favorable.

La loi du 20 août à fixer le contingent annuel à 230h par salarié et par an mais elle s’applique que dans le cas où l'entreprise n’a pas d’accord collectif (nouveauté).

+ La loi du "travailler plus pour gagner plus" = l’entreprise va percevoir des exonérations et pour l’employé, ses heures supplémentaires ne sont pas soumises aux impôts.

  • Aujourd’hui liberté totale d’organisation des règles juridiques dans l’entreprise

  • L’exception d’avoir un DS est très importante et sera vue plus tard dans le cours




  1. La désignation d’un DS :




  1. Seuls les syndicats représentatifs peuvent désigner un DS

  2. Il faut être salarié de l’entreprise,

  3. Il faut qu’il soit candidat aux élections pro et donc avoir une ancienneté de 2 ans dans l’entreprise (pour être candidat aux élections pro) (loi du 20 août)

  4. Il faut que ce candidat ait obtenu à titre personnel 10 % des suffrages

  5. Il faut qu’il soit majeur

  6. Il ne faut pas qu’il soit déchu de ses droits civiques

  7. Le DS ne doit être désigné que dans les entreprises de + 50 salariés


Une fois ces conditions remplies, l’acte de désignation est envoyé à l’employeur par le syndicat et l’informe qu’il a désigné tel salarié comme DS. L’employeur en informe les autres organisations syndicales présentes. Si jamais l’employeur voulait contester cette décision il a un délai de 15 jours pour le faire, s’il dépasse le délai, la désignation est purgée de tout vice

  • = Forclusion

  • La désignation étant parfaite, on doit convoquer le DS pour négocier

Pour les entreprises de + de 11 salariés :

Il se pose la question de la négociation dans les entreprises de – de 50 salariés.

Pour ces entreprises-là, la loi propose que pour un syndicat représentatif peut déléguer le DP comme DS, pendant la durée du mandat du DP, si un DP est délégué comme DS il doit être convoqué aux négociations qui s’ouvrent dans l’entreprise.
Pour les entreprises de – de 11 salariés :

La question s’est posée à la cour de cassation, l’article 8 du préambule de la constitution dispose « tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective de ses conditions de travail ».

  • Droit à la négociation pour tous les salariés

On peut ajouter les dispositions du code du travail inscrites à l’article L2221-1 :

C’est le premier texte sur le droit de la négociation collective, il dispose que le chapitre sur la négociation collective a pour objet de déterminer les règles relatives au droit des salariés à la négociation collective.

  • Principe fondamental qui veut que ce droit à la négociation collective appartient à chaque salarié.


Or dans les entreprises de – de 11, on n’a pas de négociation collective possible car pas de DS.

La cour de cassation dans un arrêt du 25 janvier 1995 à considérer que « dans les entreprises dépourvues légalement de DS, un syndicat représentatif peut mandater un salarié afin de pouvoir négocier ».

  • Dès lors, la négociation est possible.


= On a donc ici les 3 acteurs de la négociation qui couvrent l’ensemble des entreprises du côté des salariés. Mais plus de la moitié des entreprises en France n’ont aucune représentation syndicale et plus de la moitié des entreprises n’ont aucune représentation du personnel…


  • On dresse ici un procès verbal de carence qui démontre que l’employeur a rempli ses obligations (établir une liste, convocation des organisations syndicales…) = crise de militantisme.


Le premier tour des élections est réservé aux syndicats, si pas de réponse à l’appel, procès verbal de carence qui est renvoyé à l’administration du travail qui le renvoi aux organisations syndicales (pour les réveiller).
2 Cas de figures :


  • Le DRH dresse le procès verbal mais ne l’envoi pas = erreur, car si on doit licencier un salarié, du fait de son inaptitude ou du fait des conséquences d’un accident de travail ou de trajet, la loi impose d’informer avant le licenciement les représentants du personnel, la cour de cassation déclare qu’on a raison mais demande de démontrer qu’on a organisé les élections… Celui qui est transmis à l’administration du travail ! = cela coûte un an de salaire comme sanction.

  • On dresse un délai de carence pour le premier tour des élections ainsi que pour le deuxième tour des élections, le premier tour est réservé aux syndicats, ensuite second tour où tout salarié peut se porter candidat (Exemple : chez Clarence, tous leurs élus viennent du second tour), il y a des entreprises avec des élus au second tour (mais pas provenant d’une organisation syndicale) et d’autres entreprises où il y a aucun élu.

  • Dans ces 2 cas de figure = on ne peut pas négocier avec eux car pas de DS

  • Ces entreprises ne peuvent donc pas négocier


Que fait on pour les entreprises de + de 11 salariés qui n’ont pas de délégué syndical ?
La loi du 20 août a prévu la possibilité de négocier et de conclure des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de DS.
La loi a prévu 2 situations :


  1. la situation de l’entreprise pourvue de représentant élus

  2. La situation des entreprises ayant aucun représentant élue.


Pour le premier cas, la loi va considérer que « dans les entreprises de – de 200 salariés dépourvus de DS, la négociation et la conclusion d’un accord collectif peuvent se faire avec les représentant élus au CE ou à défaut avec les DP ».

C’est une nouveauté, 4e acteur de la négociation = on va pouvoir négocier avec des élus.
Pour le second cas, celui de la négociation dans les entreprises dépourvues de DS et dépourvus de représentant élu (authentifié par un procès verbal de carence).

L’organisation syndicale représentative qui est à même de procéder au mandatement est une organisation représentative au niveau de la branche professionnelle.

Bien sûr, chaque syndicat représentatif peut mandater un salarié, mais uniquement un, par organisation syndicale.

Une fois l’accord conclu, il doit être obligatoirement soumis à l’approbation de la majorité des salariés (par le processus du referendum, bien sûr).


  • Ce n’est qu’à cette condition que l’accord sera applicable dans l’entreprise.


Depuis la loi du 4 Mai 2004, il est désormais possible de conclure un accord collectif au niveau du groupe et de conclure un accord collectif au niveau de l’unité économique et sociale.

Néanmoins, la loi du 20 août 2008 vient totalement complexifier la détermination des acteurs à ce niveau de négociation. Il n’y a pas de cadre d’élection au niveau du groupe…


  1. Négociation et valeur d’un accord collectif


Le 6 novembre 1996, le Conseil Constitutionnel a indiqué que les syndicats n’avaient pas le monopole de la négociation, « les syndicats ont une vocation naturelle à négocier » et d’ajouter que des règles légales ne doivent pas faire obstacle à cette vocation naturelle à négocier.

L’accord qui va être négocié et conclu avec les négociants n’aura valeur d’accord collectif que s’il a été validé par une commission paritaire au niveau de la branche (composée d’une moitié d’organisation syndicales de la branche et d’organisations d’employeurs), 3 cas de figure :

  1. Un cachet de validation, l’accord s’applique pleinement comme un accord collectif

  2. Accord non validé, l’accord ne peut pas s’appliquer en tant qu’accord collectif mais va s’appliquer en tant que contrat car cela reste un acte écrit engageant les 2 partis.

  3. La commission ne dit rien, le silence de la commission paritaire vaut validation de l’accord. Elle dispose de 4 mois pour se prononcer.

Peut-on contester la décision de la commission paritaire ?
Cela dépend de la nature du contrôle exercé par la commission paritaire, 2 types de contrôles :

  1. Celui de l’égalité, contrôle neutre, la commission vérifie si l’accord ne viole pas la loi ou les conventions collectives.

  2. Contrôle d’opportunité, soit une appréciation subjective qui est faite par la commission de validation (Exemple : refus d’heures supplémentaires car volonté de recruter…)

  • C’est un contrôle de légalité, c’est un contrôle destiné à vérifier que l’accord est conforme aux lois et aux règlements, on n’a pas à mettre de subjectif dans l’appréciation de l’accord.


Problème : La loi n’a pas organisé le mécanisme de contentieux…


  • Contentieux de la contestation de la non validité des accords par la commission de branche




  1. Les modalités de la négociation


La première question est de savoir si un employeur peut choisir parmi les acteurs de la négociation.

Si on est dans une négociation générale, qu’elle soit facultative ou obligatoire, l’employeur doit convoquer toutes les organisations syndicales représentatives présentes.

Le fait de ne pas convoquer un syndicat représentatif a pour conséquence, sur le terrain civil, la nullité de l’accord, et bien sûr, sur le terrain pénal, c’est constitutif d’un délit d’entrave.
La question est plus complexe quand il s’agit de négociation d’un accord existant.

Le droit des contrats n’invite à cette négociation que les seules parties au contrat initial.

La loi prévoit la possibilité pour les syndicats qui n’auraient pas signé un accord collectif de pouvoir ultérieurement adhéré à cet accord. => Qualité de partie à l’accord au même titre que les signataires initiaux.

Cela va de soit que la négociation de révision implique l’invitation d’un nouveau syndicat représentatif.

Auparavant, on excluait le syndicat non signataire.


  • La cour de cassation révise sa position en Septembre 2002.

Elle était interrogée sur l’invitation à la négociation de révision d’une convention en entreprise, d’un syndicat qui n’était pas signataire. La CGT a demandé à participeron la jeter ! Donc l’accord de révision a été fait sans la CGT. Ce syndicat a remis en cause la validité de cet accord de révision. Devant le juge, l’employeur et les signataires ont développé cet argument : aucune raison d’invité la CGT qui est un tiers à l’accord, puisque c’est un accord de révision.
La CGT fonde son argumentation à l’aide de 3 textes :

  1. Sur le préambule de la constitution => Article 8 : «  Tous travailleurs participent par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective de ses conditions de travail ».

  2. La CGT combine l’article 8 de la Constitution avec l’article L 131-1 (ancien) devenu article 2221-1, texte qui vise à expliquer l’objet du titre du code sur la convention collective. Ce texte pose le principe suivant le titre du code du travail « définit les règles suivant lesquelles s’exerce le droit des salariés à la négociation collective ». En d’autres termes le droit à la négociation collective appartient à CHAQUE salarié.

  3. La CGT ne s’arrête pas là dans son argumentation. Elle va également se fonder sur l’article 6 du préambule de la Constitution. (Article 6, qui garantit la liberté syndicale => La liberté pour tout travailleur d’adhérer au syndicat de son choix, mais également la liberté de ne pas adhérer au syndicat (liberté négative)).


De ces trois textes, il en ressort une analyse impeccable

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