Arrêt de la Cour de cassation du 4 mai 2010





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DROIT DE LA CONCURRENCE
Jean-christophe.roda@univ-cezanne.fr Précis Dalloz droit de la concurrence 
14/09/2010

Le droit de la concurrence est une matière qui colle à l’actualité, en lien avec l’économique et le juridique. C’est un domaine en pleine expansion => débouchés. C’est une matière variée.

Droit de la concurrence c’est des histoires de salariés VS patron, entre entreprises ou de voyous.
La 1ère histoire : un salarié travaille dans l’entreprise TONER Services NORD (fabrication et vente de cartouche d’imprimante). Une procédure de licenciement est engagée contre lui mais le patron n’est pas sur de son droit de licenciement ; la procédure n’aboutit pas : un accord de transaction est conclu entre les 2. Le salarié touche une certaine somme et dans le protocole qu’il signe, il signe une clause dans laquelle il va accepter de ne pas exercer l’activité de vente de produit TONER dans la région où se situe l’entreprise TSN et ce pendant 1 an. 6 mois + tard le patron de TSN reçoit une pub qui annonce la création d’une nouvelle entreprise implantée pas loin qui s’appelle France TONER qui fait la même activité qu’elle et il se rend compte que le prospectus est identique à ceux de TSN (même police, logo). Il se rend compte que cette société est dirigée par son ancien salarié. => Situation qui concerne le droit de la concurrence. L’arrêt a été rendu récemment : arrêt de la Cour de cassation du 4 mai 2010. On voit que le droit de la concurrence est une branche du droit commercial. 

La 2ème histoire : un gros labo pharmaceutique, leader en Europe et gros acteur du marché, appelé un laboratoire princeps, innovant, qui a dans ses divisions une division recherche, employant de nombreux ingénieurs et de ce fait découvre de nouvelle molécule. Ce labo découvre une molécule innovante pour le traitement soignant la grippe. Parce que le droit cherche a protéger ceux qui innovent, on a la possibilité de découvrir les découverte par le biais de la propriété intellectuelle. Le labo fait breveter sa molécule. Il s’agit de protéger de manière absolue sa molécule pendant une certaine durée (10 ans en générale). Pendant 10 ans le labo bénéficie une protection totale sur la fabrication de sa molécule : quiconque qui essaie de la fabriquer pourra être poursuivi en contrefaçon. Donc pendant 10 ans le labo bénéficie d’une certaine rente qui récompense sa découverte. 1 an avant l’expiration du brevet le labo se rend compte que les autres labos sont impatients : les laboratoires génériqueurs : ce sont des médicaments qui à l’origine étaient protégés par un brevet et dont la protection a cessé, la formule est tombée dans le domaine public. Le labo a l’idée d’approcher ses principaux concurrents et de signer avec eux un contrat, un accord aux termes duquel le labo princeps va payer les labos génériqueurs plusieurs millions d’€, en échange de quoi les labos génériqueurs vont accepter de ne pas concurrencer à l’expiration du brevet le labo princeps. Ils sont payes pour retarder la fabrication de médicaments génériques. Cet accord prolonge artificiellement la durée de vie du brevet.

  • Comment apprécier ce type de comportement ? 

Il n’y a pas de texte qui vise les reports d’entrée. Mais le consommateur ne va pas bénéficier de médicaments moins cher. La pratique est suspecte d’autant + qu’elle émane d’un très gros labo. Ces types de comportements font l’objet d’une enquête de la Commission européenne : ouverte en juillet 2009. 

La 3ème histoire : cela se passe aux USA, à New York dans les salons feutrés de la suite d’un hôtel luxueux. Dans cette chambre sont réunis plusieurs dirigeants et directeurs commerciaux des principales entreprises qui fabriquent de la lysine (vitamine pour les compléments alimentaires pour les animaux). Les principaux représentants japonais, européens, américains se retrouve dans cette suite. Ils sont en train de mettre au point un cartel. Ils décident que face à une crise mondiale il vaut mieux s’arranger pour maintenir un même niveau de prix entre ces différents concurrents. On ne signe pas de contrat, o se met d’accord à l’oral. 
Un dirigeant japonais dit : « les concurrents sont nos amis, l’ennemi c’est le consommateur ». Cette phrase est filmée car un dirigeant américain a posé sur une table une mallette contenant une caméra reliée à un van du FBI. Quelque temps plus tard ils seront effectivement arrêtés. C’est l’affaire du Cartel de la Lysine (film The Informant). La plupart des entreprises ont été sanctionnées avec de lourdes peines et les dirigeants en prison.
Bien + tard s’est posée la question de savoir ce que l’on allé faire de ces enregistrements vidéo. Le FBI a envoyé les films à la Commission européenne. Le juge communautaire dans une affaire récente a eu à se prononcer sur la question de savoir si ces preuves étaient recevables : arrêt du TI de 1ère instance de l’UE du 9 juillet 2003.


On est amené à s’interroger sur le droit des contrats, confronté à des règles d’ordre public. On va s’intéresser à la technique contractuelle (comment rédiger une clause de non-concurrence), et on va s’intéresser aux rapports de position dominante, à la propriété intellectuelle. On va aussi s’intéresser au droit de la preuve, au droit répressif. 
INTRODUCTION

  1. DEFINITIONS ET CONCEPTS ECONOMIQUES


Qu’est ce que le droit de la concurrence ? La concurrence ?

Concurrence :

1. Sens commun = c’est une rivalité d’intérêt entre plusieurs personnes provoquant une compétition
2. Rivalité entre commerçant et entreprise qui tentent d’attirer la clientèle par les meilleures conditions de prix ou de qualité. 

1/ On voit que la concurrence est un état entre des personnes pu des entreprises. Dans la 1ère définition l’accent est mis sur les entreprises en situation de concurrence. Donc ce serait le droit qui s’intéresse aux personnes qui se font concurrence. En ce sens le droit de la concurrence ne serait pas éloigné du droit commercial. On devine l’idée d’encadre, de réguler le comportement des concurrents.

Effectivement le droit de la concurrence que l’on va étudier c’est ça : le droit des concurrents. En France on a cette vision classique : le droit de la concurrence déloyale cad l’idée que les entreprises en situation de concurrence doivent respecter des règles et une loyauté du commerce. C’est l’idée qu’il est possible de se faire concurrence entre les entreprises mais il ne faut pas abuser de cette liberté. Dès lors qu’un concurrent va se montrer déloyale vis-à-vis d’un autre ce droit à concurrence va s’appliquer. C’est le droit fondé sur l’art. 1382 Code civil qui va sanctionner les abus de concurrence, le parasitisme, les moyens déloyaux pour capter la clientèle d’autrui.

2/ Dans une acception beaucoup + moderne du droit de la concurrence on peut donner un sens différent, avoir un autre angle d’approche : c’est le droit de la libre concurrence, des marchés concurrentiels.

Régime de libre concurrence = libre concurrence c’est un système économique qui ne comporte aucune intervention de l’Etat en vue de limiter la liberté de l’industrie et du commerce et qui considère les coalitions de producteurs comme des délits. On ne fait plus référence à des rapports entre concurrents mais à un modèle économique basé certes sur la rivalité entre entreprises mais la vision est beaucoup + large vision macro qui est celle du marché. On n’appréhende plus les rapports entre les acteurs en eux même, mais le marché et sa structure. On intègre dans cette vision là l’Etat. Cette référence au marché est essentielle notamment si on se reporte au CORNU : Concurrence = « c’est une compétition sur un marché dont la structure et le fonctionnement répondent aux conditions du jeu de la loi de l’offre et de la demande, d’une part entre les offrant, d’autre part entre les utilisateurs ou consommateurs de produits ou services qui y ont librement accès et dont les décisions ne sont pas déterminées par contrainte ou désavantage juridique particulier. 
On se rend compte que l’on n’est plus dans une recherche de moralisation des comportements de l’entreprise mais dans une vision beaucoup + large, économique : on s’intéresse au fonctionnement global du marché, aux comportements qui peuvent nuire au bon fonctionnement du marché. Dans ce 2ème sens le droit de la concurrence est véritable un droit du marché, de la régulation. 

Il faut revenir au concept : qu’est ce que la concurrence pour les économistes ?

  • Pour eux la concurrence renvoi au marché et au libéralisme. Elle est au cœur du système de marché. Pour qu’il y ait concurrence il faut un système politique, juridique dans lequel les acteurs peuvent agir librement. C’est un système dans lequel les prix ne sont pas déterminés par l’Etat mais directement par les acteurs du marché.  rencontre de l’offre et de la demande. 

Dans une économie de marché la concurrence c’est la situation où les entreprises peuvent librement échanger des biens et des services : elles peuvent adopter toute une série de stratégies commerciales. 

Si on s’y intéresse c’est parce que les économistes de longue date y attribuent des bienfaits. Pour eux la concurrence c’est un moyen d’accroitre les richesses individuelles et d’atteindre un niveau de prix optimal. L’idée de basse est celle d’Adam SMITH : c’est la poursuite des intérêts égoïstes qui va guider les entreprises et entrainer une confrontation, lutte. Si le système n’est pas biaiser, si le marché est normal, en principe les entreprises vont chercher à conquérir la clientèle de 2 manières qui peuvent être cumulé : en baissant les prix et en offrant un produit de qualité voire en innovant. En combinant les 2 c’est la recette idéale pour s’imposer sur le marché. Différents effets bénéfiques vont en découler : la concurrence est devenue le meilleur moyen de satisfaire l’intérêt collectif. Dans le langage des économistes on dit que la concurrence maximise le bien-être du consommateur en accroissant à la fois l’efficience allocative et l’efficience productive tout en encourageant l’innovation.
Avec le concept d’efficience allocative on se place du côté du consommateur : l’efficience allocative est atteinte lorsque les consommateurs obtiennent ce qu’ils désirent au prix qu’ils sont prêts à mettre à savoir prix bas. 
A contrario avec l’efficience productive on se place du côté du producteur : on dit qu’elle est atteinte lorsque l’entreprise arrive à produire à moindre coût et en optimisant mieux ses ressources. Puisqu’elles sont obligées de faire une lutte féroce, elles vont tirer les prix vers le bas mais au bout d’un moment on peut plus baisser donc on améliore les moyens de productions. 
La seule course vers les prix n’est pas suffisante donc on innove. L’innovation vient compléter tout cela en constituant un autre moyen d’inonder le marché.

Pour que ce mode de concurrence pure et parfaite fonctionne il faut 4 conditions :

  • Que le marché soit transparent

  • Que le marché ne soit pas trop grand

  • Qu’il y ait un nombre suffisant d’acheteurs et de vendeurs

  • Qu’il n’y ait pas de barrière à l’entrée du marché. 

Le droit de la libre concurrence va faire en sorte que tout fonctionne correctement. 
Cette concurrence pour les économistes est un moyen de maximiser le marché, de produire de la richesse mais les économistes ne se préoccupent pas de savoir comment elles vont être redistribuées. Si on adopte un régime de concurrence le gâteau va grossir mais le but n’est pas de découper les parts du gâteau. Le droit de la concurrence s’intéresse à ce que le marché fonctionne. 
Dans ce modèle de concurrence pure et parfaite pour que cela fonctionne il ne faut pas que les producteurs trichent : pas de cartels. Il faut voir que même à côté de comportements illicite la concurrence peut se révéler problématique voir destructrice ou autodestructrice. C’est les 2 dangers du droit de la concurrence : le réflexe logique qu’ont les producteurs de s’entendre et aussi cet aspect de destruction. La concurrence a pour rôle de freiner ces comportements naturels de coalition et c’est là que la présence de l’Etat se justifie. La définition 2/ ne dit pas que toute intervention de l’Etat est interdite : il peut interdire pour sanctionner les producteurs qui se réunissent pour fixer les prix. La plupart des économistes admettent qu’un droit de la concurrence est nécessaire. 
Les économistes ultralibéraux, Ecole de Chicago, considèrent que l’Etat n’a pas à intervenir que ce soit dans la liberté d’entreprise ou pour corriger les comportements crapuleux. Ils ne croient qu’en le marché. C’était un courant fort dans les 70’s. Avec la crise mondiale ces idées sont moins à la mode. 

Dans le droit de la concurrence se justifie pour corriger les comportements crapuler et parce que la concurrence est autodestructrice.
Elle est autodestructrice car au bout d’un moment si on laisse le jeu de la concurrence se développer trop il s’effondrera. M. BAIN identifie 2 risques. Le but d’une entreprise sur le marché c’est de gagner des parts de marché et de devenir leader en écrasant la concurrence. Sauf qu’au bout d’un moment quand il y a plein de petits et un gros, ils ne sont plus en mesure de faire de la concurrence au gros. C’est le problème du monopole. Comment faire ? On interdit le monopole ? Non. Il faut encadrer les comportements avec la sanction de l’abus de monopole. 
Le 2nd danger c’est l’oligopole : c’est la situation dans laquelle non pas une entreprise domine le marché mais où on a 4 ou 5 gros ou moyen-gros sur le marché. Ex le marché des Fournisseurs d’Accès Internet (FAI), Opérateurs de téléphonie Mobile. Ces opérateurs de téléphonie mobile peuvent être tentés non pas de s’entendre mais d’observer tranquillement ce que font les autres et de ne pas bouger = comportement oligopolistique. On a une tendance à une certaine identité des prix. 

Le droit de la concurrence est un droit de régulation : il va chercher à faire en sorte que les situations oligopolistiques ne perdurent pas ou ne cachent pas d’entente et qu’une entreprise en situation de force n’en abuse pas. 
Le droit de la concurrence est d’abord un droit qui régule les comportements entre les concurrents, qui cherchent à ce qu’ils adoptent un comportement loyale (transparence tarifaire) et c’est un droit qui a vocation non plus à cibler des acteurs du marché en eux même mais qui s’intéresse au fonctionnement + général du marché, que le marché fonctionne bien pour que des richesses, des prix bas, de l’innovation en découle. C’est un droit économique, même pour certains auteurs le noyau dur du droit économique. C’est une branche du droit autonome, avec ses propres règles. C’est un droit qui organise l’économie. Ce n’est pas un droit économiquement neutre. Il a accepté le présupposé du marché choisi par l’Etat. 
L’enjeu c’est de résoudre le paradoxe de la concurrence : laisser un minimum de liberté aux entreprise tout en veillant à ce que le marché ne soit pas décimer. 

16/09/2010

  1. DEVELOPPEMENTS HISTORIQUES ET ASPECTS DE DROIT COMPARE

Pour bien comprendre les subtilités de la matière il faut revenir aux origines. Si le droit de la concurrence est un concept ancien en droit français, le pan + moderne c’est quelque chose de + nouveau pour les juristes français. Contrairement aux idées reçues c’est aussi nouveau aux USA.

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