Essai sur le gouvernement civil





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Equilibre et séparation des pouvoirs
Introduction : Le mot équilibre a deux sens. D’après le Petit Robert, ce mot d’origine latine signifie à la fois :

  1. égalité de force entre deux ou plusieurs forces qui s’opposent

  2. attitude ou position stable. Juste rapport entre des choses opposées et état de stabilité qui en résulte.

La notion d’équilibre peut donc être liée soit à l’idée d’égalité, soit à l’idée de stabilité .
La notion de séparation des pouvoirs, qui fut théorisée par Locke puis Montesquieu, et qui est en pratique dans la plupart des démocraties aujourd’hui, est souvent associée, de façon parfois vague, à celle d’équilibre des pouvoirs. Ainsi le droit soviétique stipulait : «  notre Constitution, basée sur la dictature du prolétariat,…n’admet pas la séparation des pouvoirs, c'est-à-dire, le système d’une série d’institutions politiques qui s’équilibrent mutuellement. » On remarquera néanmoins qu’il existe différentes formes de séparation des pouvoirs, la séparation de l’Eglise et de l’Etat pouvant être elle-même vue comme une séparation de pouvoirs qui contribue grandement à l’équilibre de l’Etat démocratique.
Dans quel sens et dans quelle mesure est-il juste d’affirmer que la séparation des pouvoirs garantit l’équilibre de ceux-ci ?

Si la séparation des pouvoirs ne garantit pas l’égalité des pouvoirs (I), elle a pour vocation de créer un équilibre, une stabilité résultant de la distinction des pouvoirs (II). Les différentes formes de séparation des pouvoirs traduisent différentes conceptions de cet équilibre des pouvoirs (III).
I La séparation des pouvoirs n’offre pas une garantie de l’ « équilibre des pouvoirs » au sens de « l’égalité entre les pouvoirs ».
A Locke et Montesquieu n’aspiraient pas à une égalité entre les pouvoirs.
En 1690 , dans son œuvre Essai sur le gouvernement civil, Locke distingue le pouvoir législatif ( d’élaboration des lois), le pouvoir exécutif ( qui fait appliquer les lois) et le pouvoir fédératif ( qui régit les relations entre Etats). Mais, s’il prône la distinction entre ces pouvoirs, il ne leur reconnaît pas des forces égales : Pour lui le pouvoir législatif constitue «  le pouvoir suprême auquel tous les autres doivent être subordonnés ».

Sans doute est il influencé par l’importance du Parlement en Angleterre, renforcée par le Bill of Rights de 1689, qui consacre le fait que le roi ne peut suspendre les droits du Parlement. On y lit par exemple : “The pretended power of suspending the laws or the execution of laws by regal authority, without consent of Parliament, is illegal.”

Un demi-siècle plus tard, Montesquieu dans son oeuvre L’esprit des lois, distingue également trois pouvoirs : la puissance législative, la « puissance exécutrice du droit des gens » (l’exécutif, puissance de faire la paix ou la guerre), et enfin la « puissance exécutrice du droit civil » (puissance judicaire qui punit les crimes et règle les différend entre les particuliers). Mais là encore, Montesquieu souligne l’inégalité qui existe entre ces pouvoirs : il considère que le pouvoir de juger est en quelque sorte nul, «  les juges de la nation n’étant que la bouche qui prononce les paroles de la loi. »
Pour ces théorisants, il n’est donc pas question de rechercher l’équilibre au sens de l’égalité entre les pouvoirs. Cette inégalité est confirmée par les mises en pratique de la séparation des pouvoirs.
B « L’autorité » judiciaire.

Ce terme d’autorité, qui souligne que la puissance de juger n’est pas un pouvoir, et qui souligne par conséquent l’inégalité entre les trois « pouvoirs » , apparaît au titre VIII de la Constitution du 4 octobre 1958. Pourtant, selon P. Lauvaux, l’indépendance des juges est d’une importance considérable puisque c’est la condition première de l’existence d’un Etat moderne.

En France notamment, il y a eu depuis longtemps une tradition de méfiance à l’égard des juges, peut-être héritée du caractère conservateur des Parlements de la veille de la Révolution. Il est vrai d’autre part qu’une certaine subordination du pouvoir judicaire au pouvoir législatif ou exécutif se vérifie dans le monde contemporain : d’après le Monde, l’ancien ministre C.Pasqua a pu exercer des pressions sur des juges des tribunaux de Paris afin que son affaire soit traitée avec bienveillance. De plus, le droit de grâce , qui existe notamment en France et aux Etats-Unis, permet à des tenants du pouvoir exécutif de faire entrave à l’autorité judiciaire. Comme le souligne le Monde du 21 octobre 2004, la nomination des postes de la haute magistrature est une des prérogatives du chef de l’Etat. L’exécutif en profite bien souvent pour disposer de relais à des postes clés ; selon Alain Bancaud, «  l’exécutif, et plus largement la classe politique, n’ont jamais été prêts à reconnaître l’autonomie d’un parquet dont les pouvoirs sont considérables. »

De même, l’égalité entre puissance législative et judiciaire est en quelque sorte niée par le fait que ceux qui exercent le pouvoir législatif en tant que députés et sénateurs, en France, jouissent d’une immunité qui leur permet au cours de leur mandat, de n’être pas soumis à certaines poursuites judiciaires, tandis que les juges sont au contraire tenus de faire appliquer toutes les lois élaborées par le pouvoir législatif.

Néanmoins on peut considérer qu’avec la jurisprudence et l’avènement de la justice constitutionnelle, l’autorité judiciaire jouit d’une puissance de plus en plus grande.
C Le pouvoir législatif subordonné à l’exécutif ou inversement


  1. Subordination du pouvoir législatif au pouvoir exécutif

D’après Montesquieu, « Si la puissance exécutrice n’a pas le droit d’arrêter les entreprises du pouvoir législatif, celui-ci sera despotique, car comme il pourra se donner tout le pouvoir qu’il peut imaginer, il anéantira les autres puissances » (Livre XI, chap. VI de L’Esprit des lois)

Ce despotisme du pouvoir législatif a pu exister, dans le cadre de la forme de séparation des pouvoirs de la Constitution française de 1793, puisque le Corps législatif assure la fonction législative, mais également nomme, dirige et contrôle le «  Conseil exécutif ».

W. Bagehot, qui étudia les institutions de l’Angleterre qui lui était contemporaine (celle de la deuxième moitié du XIX siècle),affirma qu’ il y avait dans son pays une certaine hégémonie du législatif : c’est « la Chambre des communes qui gouverne »,dit-il, qui est « le vrai souverain » puisqu’elle nomme le « véritable pouvoir exécutif » le Cabinet et le Premier ministre (La Constitution anglaise).

C’est d’ailleurs, d’après W. Wilson, pour éviter la subordination de l’exécutif au législatif, pour assurer la création «  d’un Congrès qui ne fût pas esclave et [d’] un gouvernement qui ne fut pas despotique » que les Constituants de 1787 ont adopté une forme particulière de séparation des pouvoirs que nous étudierons par la suite. Mais Wilson contribuera lui-même au système inverse, à savoir une certaine hégémonie du pouvoir exécutif.


  1. la subordination du pouvoir législatif au pouvoir exécutif



Le XX ème siècle a vu de nombreux cas de prédominance du pouvoir exécutif. Clemenceau par exemple a gouverné aux dépens d’un Parlement réduit. La crise économique de 1929 ainsi que l’avènement de l’Etat providence a contribué à renforcer le pouvoir exécutif. Depuis 1926, la pratique des décrets lois attribue au gouvernement le pouvoir de prendre des actes qui ont a même valeur qu’une loi dans certains domaines. Ainsi Schlesinger parle de « présidence impériale » aux Etats-Unis. La pratique du veto présidentiel s’opposant à une décision du Parlement, permise par la clause 2 de l’article I section 7 de la Constitution américaine , est devenue de plus en plus fréquente : George Washington n’a utilisé cette clause que deux fois tandis que Truman en a fait usage 250 fois !

Il n’y a donc lieu de croire, ni par la théorie, ni par la pratique, que la séparation des pouvoirs a pour vocation de créer une égalité entre les pouvoirs.
Ceci nous amène à considérer les liens entre la séparation des pouvoirs et l’équilibre des pouvoirs au sens b) du terme «  équilibre ».
II La séparation des pouvoirs recherche en revanche l’équilibre des pouvoirs au sens de la stabilité de ceux-ci.
A Locke et Montesquieu prônent la distinction des pouvoirs pour éviter l’instabilité qui naît de la confusion de ceux-ci.
Locke a pour objectif en écrivant Essai sur le Gouvernement civil de comprendre et de justifier la Glorious Revolution de 1688 qui s’était opposée aux tendances absolutistes des Stuarts.

De même, Montesquieu considère la distinction des pouvoirs comme une réponse aux abus de la tyrannie : Dans le chapitre VI du livre 11 il écrit «  C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser, il va jusqu’ à ce qu’il trouve des limites…Il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. » Montesquieu comprend qu’il ne peut y avoir stabilité, sécurité, équilibre propre à l’exercice de la liberté, si le même homme ou le même corps exerce les trois pouvoirs.

La finalité de Montesquieu est donc de promouvoir un certain équilibre au sein de l’Etat qui garantirait la stabilité constitutionnelle et qui protègerait les droits des sujets. Pour lui, il ne peut y avoir de « liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice », ou si « la puissance législative est réunie à la puissance exécutive »

Montesquieu insiste donc sur le fait que la distinction des pouvoirs a pour vocation de rechercher l’équilibre des pouvoirs, créant «  cette tranquillité d’esprit qui provient du sentiment de sécurité ».
B Cet équilibre, cette stabilité est aujourd’hui remise en cause par l’émergence de nouveaux pouvoirs
A en juger par la longévité remarquable de la Constitution américaine de 1787 (bien sûr complétée par de nombreux amendements), née sous l’influence des propos de Montesquieu, la séparation des pouvoirs réussit en effet à créer une certaine stabilité entre les pouvoirs. La séparation des pouvoirs contribue par exemple à éradiquer le risque de crises de succession qui pouvaient avoir lieu à la mort d’un tyran.

Néanmoins, on peut remarquer que les Etats-Unis, qui confient à un organe spécialisé dans les articles I section 1, et II section 1 la totalité d’une des fonctions (respectivement les pouvoirs législatif et exécutif) interprètent, d’une certaine façon les propos de Montesquieu, pour qui il était simplement question de fractionner suffisamment le pouvoir en ménageant, comme en Angleterre, l’existence de « freins et contrepoids ».
C’est justement l’émergence de nouveaux contrepoids, de nouveaux pouvoirs, qui remet en cause l’ancien équilibre des pouvoirs :

- Les médias, qui ont longtemps, par le biais de la censure notamment, été l’instrument du pouvoir exécutif, peuvent exercer aujourd’hui de véritables pressions sur les trois pouvoirs. Selon Olivier Duhamel «  la domination de la télévision hertzienne et commerciale pervertit à l’évidence le débat public ». C’est par exemple la presse qui révèle le scandale du Watergate. D’après certains spécialistes, les prestations télévisées de J. Kennedy ont grandement contribué à sa victoire. La différence de temps passé devant les caméras entre différents candidats à une même élection aura tendance à favoriser le candidat le plus filmé. De même un simple sondage peut avoir un effet à la fois politique et social non négligeable. Les médias sont donc en mesure d’exercer des pressions sur les politiques, ils détiennent un véritable pouvoir sur ces derniers et sur le peuple.

L’action du gouvernement s’effectue «  sous contrôle médiatique ». Même la politique étrangère est grandement sous l’influence des médias. Par exemple la focalisation des médias sur la Somalie aboutit à un effort des politiques vis-à-vis de ce pays, tandis que le Soudan, qui connaîtrait le même problème resterait sans aide. Le fait que la presse française se soit intéressée de façon si importante à la question de l’entrée de la Turquie en Europe explique certainement l’indignation de F.Bayrou qui s’insurge de ne pouvoir voter sur une question qu’il considère dorénavant comme primordiale.. En outre, les médias peuvent aussi exercer une pression sur l’autorité judiciaire, en étant en mesure de révéler certains secrets d’enquête , en prenant parti pour une affaire avant que le juge n’est tranchée cette affaire, en s’intéressant de près à une affaire en particulier. Il est donc fondamental d’observer que si la télévision était , du temps de de Gaulle , contrôlée par l’ Etat , ce sont aujourd’hui les médias qui sont en mesure de contrôler autorité judiciaire et pouvoir politique.
-L’importance de la mondialisation et le développement des firmes multinationales et transnationales invitent à considérer ce qui est aujourd’hui devenu le « pouvoir économique ». Le « pouvoir » économique contribue à bouleverser les rapports de force qui étaient établis par les différentes Constitutions entre les trois pouvoirs. Aux Etats-Unis, l’administration peut être confrontée à des lobbys d’industries chimiques puissantes mais polluantes, qui s’opposent à des lois sur l’environnement par exemple, ou a des lobbys d’agriculteurs, de chaînes de cinémas etc.. Ainsi, dans certains Etats pauvres d’Afrique, les firmes multinationales qui se sont installées ont des revenus plus importants que le PIB de ces pays. Dans ces conditions, comment ignorer que l’entreprise , qui apporte capitaux et emplois à l’Etat , peut exercer de véritables pressions sur les pouvoirs politiques, législatifs ou judiciaires. Par exemple, une loi sociale ne sera pas votée parce qu’elle serait préjudiciable aux grandes firmes installées dans l’Etat . Ce pouvoir économique qui s’ajoute aux autres pouvoirs , vient bouleverser l’ordre né de la séparation des autres pouvoirs, dans la mesure où il est difficile pour l’Etat d’astreindre une place précise à ce pouvoir puisqu’il est détenu par des puissantes entreprises privées.

  • Enfin l’Union Européenne contribue peut-être elle-même à bouleverser l’équilibre des pouvoirs dans chacune des nations : si en France, la majorité des lois élaborées actuellement découlent de politiques européennes, peut-on encore dire que le pouvoir législatif est exercé par le Parlement français ?

Surtout, elle contribue à véhiculer une nouvelle conception de la séparation des pouvoirs, puisqu’ à la différence du schéma étatique de séparation des pouvoirs, chaque institution de l'Union Européenne n’a pas l’attribution d’ un type de pouvoir spécifique (à l’exception de la Cour de Justice qui exerce le pouvoir judiciaire).

C L’équilibre des pouvoirs n’est pas un acquis
Dans certains pays, des institutions dans lesquelles la séparation des pouvoirs est en théorie garantie ne sont pas en situation d’équilibre des pouvoirs : par exemple, dans certains pays d’Amérique du Sud comme le Chili , le régime présidentiel est devenu un régime présidentialiste, où le pouvoir du président ne connaît pas assez de contrepoids pour qu’il puisse y avoir de stabilité ou de véritable démocratie.

De même on peut reprocher au concept de séparation des pouvoirs de n’être plus un moyen de créer une vie politique propre à la recherche du bien-être des citoyens mais d’être devenu un véritable dogme.

De plus, on peut constater la fragilité de l’équilibre des pouvoirs né de la séparation de ceux-ci. Alors que la III ème République, dans laquelle la séparation des pouvoirs était assurée, existait depuis 70 ans , La France revient à partir de 194O à une forme de régime non démocratique , ou les pouvoirs sont confondus.,

Ainsi, la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 stipulait : «  L’Assemblée nationale donne tout pouvoir au gouvernement de la République sous l’autorité du maréchal Pétain ». Il retourne à une concentration des pouvoirs qui n’avait plus eu cours depuis la monarchie administrative. Selon l’article 1 , paragraphe 1 de l’acte constitutionnel du 11 juillet 1940 , «  le chef de l’Etat français a la plénitude du pouvoir gouvernemental. » Selon le paragraphe 2 , il exerce le pouvoir législatif. Pétain ne tarda pas non plus à s’approprier le pouvoir judiciaire, puisque l’acte «  constitutionnel » n°5 du 30 juillet 1940 instaure une Cour suprême de justice, qui peut juger ministres et anciens ministres, ce qui permet les procès de Riom. En moins d’un an, l’équilibre des pouvoirs a donc été bouleversé, la séparation des pouvoirs n’est plus qu’un leurre. Dans ce cadre de confusion des pouvoirs, il ne peut y avoir de « garantie sociale » comme l’avait déjà souligné l’article 22 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui précèdait la Constitution directoriale du 5 fructidor de l’an III.

C’est donc un équilibre fragile que celui qui naît de la conception classique de la séparation des pouvoirs. Pour mieux garantir l’équilibre des pouvoirs, on peut envisager d’autres conceptions de la séparation des pouvoirs.
III Les différentes formes de séparation des pouvoirs traduisent différentes façons de concevoir l’équilibre de ceux-ci.
A Séparation souple, séparation stricte : équilibre dans le contrôle mutuel ou dans une relative autonomie des pouvoirs
Une séparation classique distingue «  séparation stricte » et «  séparation souple » des pouvoirs. Ces deux formes de séparation des pouvoirs n’ont pas la même vision de ce que doit être l’équilibre des pouvoirs, ni les mêmes garanties pour le promouvoir.
-La séparation souple des pouvoirs, que l’on prête au Royaume Uni ainsi qu’à la France, propose à l’exécutif et au législatif certains éléments de collaboration qui leur permet d’agir « de concert », afin de mener des politiques plus efficaces et d’éviter les débordements ou les tensions qui pourraient exister entre Parlement et gouvernement.. Le gouvernement est responsable devant le Parlement qui peut voter contre lui une motion de censure tandis que le Parlement peut être dissout par l’organe exécutif. L’équilibre ne provient donc pas d’une complète indépendance des pouvoirs mais d’ un contrôle mutuel des pouvoirs, qui restent toutefois séparés. Les vingt-cinq membres de l’Union Européenne ont en commun d’avoir des régimes de démocraties parlementaires, c'est-à-dire ont une forme de séparation des pouvoirs «  souples ». On peut d’ailleurs distinguer entre les différents régimes parlementaires, les régimes parlementaires monistes(où le gouvernement n’est responsable que devant le Parlement) et les régimes parlementaires dualistes ( où le gouvernement est à la fois responsable devant le Parlement et devant le Chef de l’Etat). Le régime parlementaire dualiste à l’avantage de garantir un meilleur équilibre des pouvoirs en évitant que le gouvernement ne soit que le commis du Parlement.

Néanmoins la mise en pratique de la séparation «  souple » des pouvoirs entraîne parfois une certaine instabilité ministérielle qui paraît s’opposer au concept d’équilibre. Elle peut conduire également au parlementarisme, où règnent le Parlement et les partis politiques, et dans lequel l’unité entre le peuple et le Parlement étant bien souvent brisée.

-La séparation stricte des pouvoirs promeut au contraire une vision de l’équilibre des pouvoirs dans l’indépendance de ceux –ci. Le Parlement ne peut être dissous, le gouvernement et le président sont irresponsables devant le parlement . Ce type de régime où le Chef de l’Etat est irresponsable devant le Parlement s’appelle régime présidentiel. Le paradigme de cette séparation stricte des pouvoirs fut la Constitution de l’an III qui morcelle, émiette les organes de l’Etat, en prônant ce qu’Olivier Duhamel appelle l e « cloisonnement des pouvoirs » dans son œuvre Droit constitutionnel, tome 2 . L’incapacité pour des pouvoirs « cloisonnés » d’agir «  de concert » explique certainement, pour une part, la si courte durée de vie de cette Constitution, en vigueur pendant quatre années seulement.

On cite habituellement les Etats-Unis comme exemple actuel de séparation stricte des pouvoirs. L’élection fréquente et au suffrage universel du Congrès ainsi que du Président a certainement contribué à la longévité du système américain, qui prévoit tout de même certains moyens d’action qui rendent cette séparation des pouvoirs moins stricte qu’elle ne prétend l’être. Ainsi le président peut exercer un veto qui ne peut être levé que par un vote en sens contraire des deux tiers de chacune des deux chambres, et procédure d’impeachment permet dans des rares cas de destituer le Président.

Cette distinction est donc contestable entre séparation stricte et séparation souple des pouvoirs, puisque l’équilibre ne peut provenir que si un minimum d’interactions existe. Toutefois ces deux formes de séparation des pouvoirs sont des séparations « horizontales » du pouvoir, par opposition au fédéralisme, qu’on appelle séparation « verticale «  du pouvoir, qui permet l’équilibre des pouvoirs à l’échelle du territoire

B Le fédéralisme permet un équilibre des pouvoirs à l’échelle du territoire



La division « verticale » des pouvoirs permet aux territoires qui en bénéficient d’échapper aux déséquilibres du schéma centre-périphérie, déséquilibres que souligna JF Gravier dans son œuvre de 1947, Paris et le désert français. Cette forme de séparation des pouvoirs permet d’éviter la montée des antagonismes entre une ville ou une région et le reste du pays. Elle permet à chaque région de tirer profit de ses avantages comparatifs. Elle permet la mise en place d’une démocratie plus proche des gens. Elle contribue donc à créer un véritable équilibre des pouvoirs, qui ne sont plus concentrés sur un unique point de la carte dudit pays. Ainsi en Allemagne, les administrations locales sont deux fois plus nombreuses qu’en France par rapport aux administrations centrales. Le système allemand distribue la « législation, l’administration, la justice » (Constance Grew). Les Länder ont le droit de légiférer, leurs compétences législatives s’étendant notamment aux domaines du droit civil, pénal, au droit du travail, au régime foncier etc., sont définies dans l’article 74 de la Loi fondamentale.

Aux Etats-Unis, chacun des cinquante Etats disposent d’un législateur, d’un gouvernement élu, d’une Constitution. Les Etats ont un droit pénal , civil et fiscal, différents. Les pouvoirs de chaque Etat sont nombreux et indéfinis (« numerous and indefinite ») d’après Madison, The Federalist, n°45. L’équilibre entre les pouvoirs des grands et petits Etats et notamment maintenus par la présence de deux représentants par Etat au Sénat, quelque soit la taille de l’Etat.

L’équilibre des pouvoirs sort donc renforcé par le fédéralisme, puisqu’il n’est plus seulement conceptuel mais également géographique.

C Pour un meilleur équilibre des pouvoirs au sein du Parlement


a) le bicamérisme

On a vu que la séparation de l’organe législatif de l’organe exécutif permettait un plus grand équilibre des pouvoirs. Mais il me semble que cette séparation des pouvoirs doit se faire également à l’intérieur même de l’organe législatif, comme c’est le cas en Allemagne, par exemple entre le Bundesrat et le Bundestag. D’après Tocqueville, le bicamérisme ajoute au système des contrepoids, en permettant des pouvoirs contenus et modérés. Ce bicamérisme n’a bien sûr d’intérêt que lorsqu’il y a collaboration des pouvoirs, mais il est surtout utile en ce qu’il peut permettre une meilleurs expression des différents points de vue, ce qui pousse à une recherche plus poussée du consensus, de l’équilibre social.

b)Pour une meilleure représentation des minorités, le scrutin proportionnel

Tout équilibre des pouvoirs ne peut naître qu’avec la reconnaissance et la participation de la minorité au processus de décision  : Pour Kelsen , «  la démocratie estime la volonté politique de tous égale… la domination de la majorité , si caractéristique de la démocratie, se distingue de tout autre domination parce qu’en son essence la plus profonde…elle reconnaît et protège une opposition ». Afin de garantir cet équilibre des pouvoirs entre les citoyens, le scrutin proportionnel semble le plus approprié : il permet une meilleure représentation des électeurs et évite les tensions entre les pouvoirs. Il laisse davantage de place aux minorités pour s’exprimer que le scrutin majoritaire.

La séparation et l’équilibre des pouvoirs tiennent donc autant à des principes généraux (séparation de l’organe exécutif des organes législatifs et judiciaires) qu’à des pratiques plus précises (bicamérisme, scrutin proportionnel en vue d’une plus grande participation des minorités).

Conclusion : La séparation des pouvoirs, dans ses différentes formes ( séparation du législatif et de l’exécutif, indépendance des juges, fédéralisme, bicamérisme, scrutin proportionnel, lutte contre les pressions du pouvoir économique ou médiatique) est donc apte à promouvoir un certain équilibre des pouvoirs, non dans le sens de l’égalité de ceux-ci, mais en créant un cadre favorable à la recherche du bien vivre en commun. Quoique certains lui reproche d’être inutile dès lors que la totalité du pouvoir appartient au peuple, elle paraît nécessaire parce qu’elle permet d’éviter les abus qui naîtrait d’un pouvoir impétueux et hégémonique, l’équilibre des pouvoirs n’étant jamais un acquis .


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