Cours de M. le Professeur Fabrice hourquebie travaux dirigés de M. Arnaud bonisoli séance 8 : La légitimité du Conseil constitutionnel (1) Documents : Document n° 1 : R. Badinter : «Le pouvoir et le contre-pouvoir»





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DROIT CONSTITUTIONNEL II
Cours de M. le Professeur Fabrice HOURQUEBIE

Travaux dirigés de M. Arnaud BONISOLI
Séance 8 : La légitimité du Conseil constitutionnel (1)


Documents :


  • Document n° 1 : R. BADINTER : « Le pouvoir et le contre-pouvoir », Le Monde, 23 novembre 1993.

  • Document n° 2 : B. GURREY : « Pierre Mazeaud a établi, durant sa présidence, le droit et les principes », Le Monde, 25 février 2007.

  • Document n° 3 : D. ROUSSEAU et J. ROBERT : « Entretien. Neuf années au Conseil constitutionnel », RDP, n° 5-6, 1998, pp. 1748-1770.

  • Document n° 4 : F. HOURQUEBIE : « La composition du Conseil constitutionnel, un exotisme bien français », Revue de l’École doctorale de l’Université de Sao Paulo, Brésil, décembre 2012.

  • Document n° 5 : Discours de Jean-Louis DEBRÉ, Palais de L’Élysée – 5 janvier 2016.

  • Document n° 6 : Julie BENETTI - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 38 (Dossier : Le Conseil constitutionnel et le Parlement) - janvier 2013.

Exercice :

L’encadrement de la nomination du Conseil constitutionnel

Document n° 1 : R. BADINTER : « Le pouvoir et le contre-pouvoir », Le Monde, 23 novembre 1993.

Alors qu'Edouard Balladur annonce un programme gouvernemental de cinq ans Robert Badinter défend le rôle du Conseil constitutionnel POINT DE VUE Le pouvoir et le contre-pouvoir
Le premier ministre, qui a réuni, dimanche 21 novembre, l'ensemble de ses ministres à l'Hôtel Matignon pour une journée de réflexion, a annoncé l'élaboration d'un calendrier de travail pour les six mois à venir et d'un programme à échéance de cinq ans. D'autre part, après les critiques adressées au Conseil constitutionnel par M. Balladur, lors de la réunion du Congrès du Parlement pour réformer le droit d'asile, le 19 novembre, Pierre Méhaignerie a pris la défense de cette institution en s'adressant au barreau de Paris. Robert Badinter fait de même et prend la plume, pour la première fois. Le président du Conseil constitutionnel souligne que la plupart des démocraties comportent une cour chargée de vérifier la conformité des lois aux principes inscrits dans leur Loi fondamentale, et qu'il est toujours loisible à la majorité de réviser celle-ci si elle le souhaite.
La mise en cause du Conseil constitutionnel lors de la réunion du Parlement eln Congrès m'amène à rappeler quelques données qui me paraissent avoir été perdues de vue. Nul ne disputera cette évidence : dans une démocratie, seul le Parlement a le pouvoir de faire la loi. Et je suis de ceux qui considèrent que dans la V République, il convient de rendre au Parlement la plénitude d'un pouvoir législatif trop entravé aujourd'hui. Mais dans tout État démocratique, rien ne peut empêcher que le juge soit source de droit. Et le citoyen a tout lieu de s'en féliciter. Ainsi la Cour de cassation, à partir de quelques articles du code civil de 1804, a élaboré le droit moderne de la responsabilité civile.
De même, le Conseil d'État, en formulant les principes généraux du droit, a assuré aux citoyens les garanties nécessaires à leurs libertés, et fait du droit administratif français un modèle. La même inspiration préside depuis 1971 à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Du droit d'association au droit d'asile, il a toujours veillé au respect des libertés publiques et des droits fondamentaux de l'homme et du citoyen, et cependant, à chaque alternance, et plus particulièrement au début de la législature, la même accusation est reprise avec d'autant plus d'éclat que la majorité nouvelle est plus forte : le Conseil constitutionnel s'opposerait à la volonté des citoyens.

Au gouvernement des élus du peuple succéderait le gouvernement des juges.
En vérité, l'impatience qui saisit toute majorité politique face au juge constitutionnel est celle de tout pouvoir face à un contre-pouvoir. Certains opposent au juge constitutionnel son origine en quelque sorte " bâtarde ". Il ne serait pas légitime parce qu'il n'est pas élu. Faut-il rappeler que la légitimité d'une institution inscrite dans la Constitution ne procède pas du mode de désignation de ses membres, mais de la volonté du constituant, le peuple souverain qui a voté la Constitution. D'autres soutiennent que le contrôle du juge constitutionnel ne devrait pas s'exercer au regard du préambule de la Constitution, qui se réfère à la déclaration des droits de l'homme de 1789 et au préambule de la Constitution de 1946.
Mais en 1971, sous la présidence de Gaston Palewski, le Conseil constitutionnel, seul interprète autorisé de la Constitution en cette matière, en a jugé autrement, à l'approbation générale. Et le Parlement, en étendant à la demande du président Giscard d'Estaing en 1974 la saisine du Conseil constitutionnel, s'est rallié à cette interprétation. Le Parlement de l'époque savait en effet que, saisi par soixante députés ou soixante sénateurs de l'opposition, le Conseil constitutionnel se prononcerait sur la constitutionnalité des lois votées au regard des principes qui forment " le bloc de constitutionnalité " et qui découlent pour une grande part du préambule de la Constitution.
Après deux décennies d'application de ce préambule, des voix s'élèvent encore pour contester cette évolution et enlever sa valeur constitutionnelle à la déclaration des droits de l'homme de 1789. Lorsqu'on reproche au Conseil constitutionnel de veiller au respect de la déclaration, vise-t-on le principe d'égalité devant la loi, l'affirmation du pluralisme des moyens de communication, l'obligation de définir les infractions pour exclure l'arbitraire, la non-rétroactivité de la loi pénale plus dure, ou le droit de propriété, pour citer quelques prescriptions de la déclaration à plusieurs reprises invoquées par le Conseil depuis vingt ans ?
Quant à ceux qui s'en prennent à la référence au préambule de 1946, regrettent-ils qu'aient été consacrés sur son fondement la liberté d'association en 1971, les droits de la défense en 1976, la liberté d'enseignement et la liberté de conscience en 1977, le droit de grève en 1979, l'indépendance de la juridiction administrative en 1980, la liberté syndicale en 1981, la protection de la santé en 1991, le droit à une vie familiale normale ?
Autant revenir alors sur la révision de 1974. Car c'est elle qui a transformé le Conseil constitutionnel d'instance de régulation en juge des différends constitutionnels entre la majorité et l'opposition.
Le respect des libertés s'impose au législateur
En effet, quand les parlementaires de la majorité dénoncent le gouvernement des juges à propos d'une décision censurant une loi votée par elle, ils négligent le fait essentiel que ce sont d'autres parlementaires qui ont saisi le Conseil constitutionnel aux fins de voir prononcer cette inconstitutionnalité. Le Conseil est ainsi appelé à prendre sa décision au regard d'argumentations contraires formulées par des groupes parlementaires opposés : l'un, minoritaire, soutient que la loi votée méconnaît la Constitution en totalité ou sur certains points ; l'autre, majoritaire, a considéré que la loi votée est conforme à la Constitution. Pourquoi l'interprétation juridique de la majorité parlementaire devrait-elle dans tous les cas prévaloir en droit sur celle de la minorité, sauf à admettre l'axiome : " toute minorité a juridiquement tort parce qu'elle est politiquement minoritaire. "
Il faudrait alors supprimer tout contrôle de constitutionnalité et méconnaître par là les exigences de l'Etat de droit dans une démocratie moderne. Car tout Etat de droit implique le respect de la hiérarchie des normes. Au sommet de cette hiérarchie s'inscrivent la Constitution et les principes qui la fondent. Ainsi, le respect des libertés et des droits fondamentaux des citoyens s'impose au législateur. Et comme dans sa difficile fonction il lui faut mettre en oeuvre ces principes dans des lois et les concilier quand ils s'avèrent contradictoires, la question se posera souvent de savoir s'il n'a pas méconnu les principes constitutionnels. En cas de conflit à ce sujet, seul un juge a qualité pour décider entre des points de vue opposés. S'il opine en faveur des arguments invoqués par la minorité parlementaire, en quoi méconnaît-il les droits de la majorité ? A titre d'exemple, l'actuel premier ministre a saisi de 1988 à 1993, avec d'autres députés de la minorité de l'époque, à dix reprises le Conseil constitutionnel, en invoquant notamment les principes tirés du préambule de la Constitution contre la loi votée par la majorité. A sept reprises, le Conseil constitutionnel a censuré en tout ou partie la loi attaquée. En accueillant ainsi l'argumentation présentée par la minorité que faisait alors le Conseil constitutionnel : du droit ou de la politique ?

Que le citoyen, auquel il convient toujours de revenir, trouve dans le contrôle de la constitutionnalité des lois son avantage, il suffit de regarder l'Europe d'aujourd'hui pour en être assuré. Il n'est point de démocratie naissante qui ne se soit dotée d'une Cour constitutionnelle. L'Allemagne fédérale et l'Italie au lendemain de la guerre, l'Espagne et le Portugal émergeant du fascisme, les États d'Europe centrale et orientale après l'effondrement du communisme ont institué des cours constitutionnelles.
A comparer d'ailleurs la jurisprudence du Conseil constitutionnel avec celles des autres cours constitutionnelles en Europe et de la Cour européenne des droits de l'homme, c'est plutôt la réserve que l'audace qui paraît sa marque. La Cour constitutionnelle italienne a prononcé l'inconstitutionnalité de la répression pénale de l'interruption de grossesse. La Cour constitutionnelle allemande a imposé au législateur d'assurer l'égalité de traitement entre enfants légitimes et enfants naturels. La Cour constitutionnelle de Hongrie a déclaré en 1990 contraire à la Constitution la peine de mort parce qu'elle méconnaît le droit à la vie et au respect de la dignité humaine.
Bien d'autres illustrations pourraient être citées de telles avancées jurisprudentielles des Cours constitutionnelles en Europe. Il est remarquable, d'ailleurs, de constater, s'agissant de la Cour européenne des droits de l'homme, que ses décisions, même lorsqu'elles condamnent la France, sont accueillies sans protestation par les autorités nationales. Ainsi, par un paradoxe révélateur, le contrôle du juge européen suscite moins de réactions de la part des majorités successives que celui exercé par le Conseil constitutionnel. C'est sans doute que ce dernier s'inscrit dans une conception de la démocratie fondée sur un équilibre complexe de pouvoirs et de contre-pouvoirs, qui innove au regard de la tradition politique française. Quant aux décisions du Conseil constitutionnel, il en va d'elles comme de toute décision de justice, elles sont œuvres humaines et, comme telles, soumises à la critique de la raison, qui ne saurait être confondue avec la passion ou l'intérêt politique.
Document n° 2 : B. GURREY : « Pierre Mazeaud a établi, durant sa présidence, le droit et les principes », Le Monde, 25 février 2007.

ARNAUD MONTEBOURG s'était précipité pour critiquer la nomination de Pierre Mazeaud à la tête du Conseil constitutionnel, en février 2004 : une institution désormais « discréditée » et en « lent déclin », avait-il assuré, avec, à sa tête, le « cocher de la voiture présidentielle ». Les faits lui ont donné tort.
Parmi la centaine de décisions rendues durant ces trois années, certaines ont fait date. Et il ne s'est pas vu que l'institution ait commencé à sombrer sous l'ère Mazeaud. « Certains hommes politiques (...), incommodés par les conséquences de nos décisions, manifestent par des critiques publiques qu'ils n'ont toujours pas compris que le Conseil juge en droit. Je le constate avec tristesse », avait dit le président du Conseil constitutionnel, en présentant ses vœux au chef de l'État, le 3 janvier. Il avait mis dans sa harangue tout « le calme des vieilles troupes », un exploit peu ordinaire pour cette nature volcanique.
C'est qu'il fut guidé par quelques solides principes, comme la normativité de la loi, le souci de l'intérêt général, l'égalité des droits et même - paradoxe pour cet antieuropéen notoire - par le respect de l'avancée inéluctable du droit européen dans le droit français. Il eut sans doute quelque satisfaction à taper sur les doigts de certains chefs de gouvernement, ou ministres, qu'il n'appréciait guère. Mais toujours au nom de la défense du droit et des principes.
Prenez Jean-Pierre Raffarin, qui avait voulu nommer à la tête d'EDF son ancien ministre de l'économie, Francis Mer, pourtant atteint par la limite d'âge. L'amendement que le gouvernement avait tenté d'introduire subrepticement au Sénat (Le Monde du 10 juillet 2004) était sans rapport avec la loi sur le service public de l'électricité. Retoqué !
Et François Fillon, qui, malgré des avertissements répétés, s'était entêté à faire voter une loi sur l'éducation qui relevait plus de la « politique spectacle », selon l'expression de M. Mazeaud, que du bon usage de la législation ?

Deux articles essentiels avaient été censurés en avril 2005, et Jack Lang, ancien ministre de l'éducation socialiste, s'était réjoui de cette « paire de claques ». Autre « victime », Michel Barnier, l'ancien ministre des affaires étrangères, qui s'était vu rappeler à l'ordre sur l'exigence de neutralité des pouvoirs publics pendant la campagne sur le référendum européen, au printemps 2005. Au même moment, Simone Veil, membre du Conseil, avait dû se mettre en congé, car elle souhaitait, au grand mécontentement de M. Mazeaud, participer à cette campagne.
FORT FÂCHÉ
L'Europe... Le 10 juin 2004, le Conseil décidait pour la première fois qu'il s'interdirait de censurer une loi française qui ne ferait que transposer une directive européenne, « sauf en raison d'une disposition expresse de la Constitution ». M. Mazeaud avait été fort fâché que Le Monde soulignât ce qui pouvait être interprété comme un abandon de souveraineté et surtout que l'annonce en ait été différée, car elle tombait à trois jours des élections européennes. Mais sur le fond, le Conseil avait agi selon le droit, conformément au traité de Maastricht de 1992.

La présidence Mazeaud fut aussi marquée par le refus constant du communautarisme et de la discrimination positive, surtout si celle-ci s'accompagne d'une politique de quotas. « Le droit à se faire représenter n'appartient aux citoyens qu'à cause des qualités qui leur sont communes et non à cause de celles qui les différencient » : M. Mazeaud aime à citer Sieyès.
Le Conseil constitutionnel « sauva », c'est vrai, Jacques Chirac d'un imbroglio de onze mois, après l'amendement introduit dans la loi de février 2005 reconnaissant le « rôle positif » de la colonisation. Il permit de déclasser le texte.
Il ne fit rien cependant pour le sortir du pétrin du contrat première embauche. Le Conseil le valida et le président de la République en fut réduit, après des mois de manifestations, à annoncer la promulgation de cette loi, tout en assurant qu'elle ne serait pas appliquée. M. Mazeaud eut sans doute souhaité ne jamais voir cela de sa vie. Mais ce ne fut pas le Conseil qui en pâtit.

Document n° 3 : D. ROUSSEAU et J. ROBERT : « Entretien. Neuf années au Conseil constitutionnel », RDP, n° 5-6, 1998, pp. 1748-1770. (voir le polycopié)

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Document n° 4 : F. HOURQUEBIE : « La composition du Conseil constitutionnel, un exotisme bien français », Revue de l’École doctorale de l’Université de Sao Paulo, Brésil, décembre 2012.
Les tropiques ne traversent pas encore Paris ; pourtant quelques fruits institutionnels tropicaux s’épanouissent de manière alanguie et à l’ombre, encore, de toute tempête constitutionnelles ; tel est le cas de la composition du Conseil constitutionnel français.
La doctrine doute régulièrement de la légitimité de la composition du Conseil. Mais tout n’est peut-être pas bon à jeter dans la manière de composer cette institution ; la légitimité n’étant pas qu’une question de mode de désignation, mais bien aussi une question de qualité d’ensemble de l’institution, d’efficacité et partant, d’acceptation des décisions de cette juridiction1.
Le Conseil constitutionnel est composé de neuf membres nommés pour neuf ans non renouvelables par les trois plus hautes autorités politiques de l’Etat, le Président de la République, le Président du Sénat et le Président de l’Assemblée nationale (art. 56 de la constitution du 3 octobre 1958). Les membres du Conseil sont renouvelés par tiers tous les trois ans (cf. infra). Mais siègent également au Conseil constitutionnel comme membres de droit, et donc à vie, les anciens Présidents de la République. Il nous semble que ça n’est pas tant la procédure de nomination des membres par les autorités politiques qui mette en cause la légitimité du Conseil que la présence des anciens chefs d’Etat membres de droit. En effet, la voie procédurale de la nomination par les autorités politiques est à peu près admissible si on accepte l’idée que le Conseil constitutionnel, comme toute juridiction constitutionnelle, tranche un droit un conflit entre des normes par nature politiques (la loi et la constitution). En revanche, la présence des membres de droit m’apparaît infiniment plus condamnable, les anciens chefs d'Etat n'ayant rien à faire dans une institution qui veut présenter le visage d’une authentique juridiction.
Une réforme de la composition du Conseil constitutionnel est-elle envisageable ? Elle nous semble vivement souhaitable. Il en va de la légitimité de l’institution et, partant, de sa crédibilité tant aux yeux des acteurs institutionnels du contentieux constitutionnel que du peuple français.
ILe procès en illégitimité fait à la composition du Conseil
Selon Jacques Krynen, « La faiblesse du dispositif français ne résiderait pas tant dans la sélection politique des membres du Conseil que dans les garanties de compétences de ces membres »2. De manière schématique, et comme on l’indiquait en introduction, il semble que l’illégitimité soit moins une affaire de procédure de nomination (A) que de présence des membres de droit (B).
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