Representativite et nomination des delegues syndicaux dans les etablissements





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Loi du 20 août 2008

Fiche « contentieux » n°2

REPRESENTATIVITE ET NOMINATION DES DELEGUES SYNDICAUX DANS LES ETABLISSEMENTS

Où sont les problèmes ?

  1. Depuis la loi du 20 août 2008, la représentativité est appréciée indépendamment à chaque niveau : établissement, entreprise, groupe. Lorsqu’une entreprise comporte plusieurs établissements, un même syndicat pourra donc être représentatif dans certains de ces établissements et pas dans l’entreprise entière.

    Il sera alors amené à faire valoir dans un établissement des droits dont il ne dispose pas (ou plus) dans l’ensemble de l’entreprise : section syndicale, négociation d’établissement et nomination d’un délégué syndical (établissement employant plus de cinquante salariés) ou d’un délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical.

  2. On sait que l’audience électorale est maintenant un critère essentiel de représentativité :

    « Dans l’entreprise ou l’établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. » (Article L.2122-1)

    Lorsqu’il y a un comité d’entreprise unique, mais plusieurs établissements distincts pour l’élection des délégués du personnel, quelle élection faut-il prendre en compte pour apprécier la représentativité dans un établissement donné ? Pour nous, c’est l’élection des délégués du personnel, puisque c’est celle qui est organisée dans le périmètre où la représentativité doit être mesurée et qui exprime le choix des salariés de cet établissement. En revanche, la circulaire ministérielle du 13 novembre 2008 et nombre de commentateurs soutiennent que les résultats de l’élection au comité d’entreprise déterminent non seulement la représentativité dans l’entreprise entière, mais aussi dans chacun des établissements.

Remarque : le plus souvent, le vote pour le comité d’entreprise ne fait pas l’objet de dépouillements séparés dans les établissements (en particulier, les votes par correspondance sont presque toujours centralisés). Ce scrutin ne mesure alors qu’une audience globale et ne fournit pas de données sur l’audience dans chaque établissement. Lorsqu’un tel dépouillement local a lieu, il faut évidemment prendre en compte son résultat : en effet, il y a alors deux mesures de l’audience sur le même périmètre et la préférence doit être donnée à celle relative au comité, comme le prévoie la loi.

    Le même problème se pose dans les entreprises dotées de plusieurs comités d’établissement dans lesquelles chaque établissement (au sens des comités) comporte plusieurs établissements au sens des délégués du personnel. Ou encore dans une UES (Unité économique et sociale) où est élu un comité unique, chaque entreprise demeurant un établissement distinct pour les délégués du personnel.

  1. Cette interprétation, défendue par des juristes d’inspiration patronale ou proches de la CFDT, réfère à une conception du rôle du délégué syndical essentiellement tourné vers la négociation, ce qui justifie sa désignation dans un périmètre où existe une direction d’entreprise susceptible de signer des accords. A l’inverse, nous revendiquons un cadre de désignation au plus près des salariés, privilégiant l’expression des revendications et l’action syndicale « de terrain ». L’enjeu est donc aussi le maintien de la jurisprudence qui caractérise l’établissement (pour la nomination des délégués syndicaux) comme un « regroupement d'au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des revendications communes et spécifiques et travaillant en présence d'un représentant du chef d'entreprise. »

Remarque : la Direction départementale du travail et de l’emploi est compétente en cas de litige portant sur la définition des établissements pour l’élection des délégués du personnel ou pour les comités d’établissement. En revanche, c’est le tribunal d’instance qui est compétent pour le cadre de désignation des délégués syndicaux.

  1. Il existe parfois des accords sur le droit syndical (signés ou non par la CGT) prévoyant la désignation des délégués syndicaux dans un périmètre plus large que celui des établissements (au sens des délégués du personnel) de plus de cinquante salariés. Si nous sommes amenés (à la suite d’une élection où notre score est inférieur à 10% dans le périmètre prévu par l’accord) à désigner des délégués dans ceux des établissements où nous restons représentatifs, il faudra montrer que l’accord ne nous en empêche pas.

L’argumentaire

Il s’agit de justifier la désignation d’un délégué syndical dans un établissement de plus de 50 salariés où la CGT a obtenu plus de 10% des suffrages exprimés lors du premier tour des élections de délégués du personnel, mais un score inférieur à 10% lors de l’élection du comité d’entreprise (ou d’un comité d’établissement correspondant à un périmètre plus grand que l’établissement où on veut désigner le délégué syndical).

L’argumentation sera construite comme suit :

  • 1. Justification de la représentativité de la CGT dans cet établissement :

  • la position commune et la loi du 20 août 2008 impliquent que la représentativité soit établie à chaque niveau, à partir du choix électoral des salariés concernés ;

  • les débats parlementaires confirment notre interprétation.

  • 2. Cet établissement répond aux critères de désignation des délégués syndicaux :

  • une jurisprudence constante ;

  • cas d’une UES ;

  • un accord antérieur sur le droit syndical ne s’oppose pas à notre démarche.

(en fonction du litige et de l’argumentation patronale, certains éléments ne seront pas utilisés)

1. L’appréciation de la représentativité dans l’établissement concerné

1.1. La loi du 20 août 2008, rompant avec une conception « descendante » de la représentativité a prévu des critères d’appréciation de celle-ci à chaque niveau concerné, établissement et entreprise. En cela, elle suit la position commune du 9 avril 2008, dont l’article 3.1. énonce : « La redéfinition de la représentativité à partir d’un ensemble de critères incluant l'audience s'accompagne de la disparition de la présomption irréfragable de représentativité. En conséquence, la représentativité n'emporte d'effets qu'aux niveaux où elle est reconnue. »

Selon l’article L.2121-1 du Code du travail, dans la rédaction issue de cette loi :

« La représentativité des organisations syndicales est déterminée d’après les critères cumulatifs suivants :

(…)

5° L’audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ; (…) »

Dans le cas de l’établissement, ce 5ème critère est précisé par l’article L.2122-1 :

« Dans l’entreprise ou l’établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. »

    1. Il est clair que ces dispositions prévoient que la représentativité dans un périmètre donné sera appréciée à partir de l’audience électorale dans ce même périmètre, donc sur la base d’un scrutin permettant d’identifier le choix électoral des salariés employés dans ce périmètre et d’eux seuls. La primauté donnée par le texte de loi à l’élection des représentants du personnel au comité d’entreprise par rapport à celle des délégués du personnel permet de gérer une situation où les résultats des deux scrutins seraient disponibles dans le périmètre concerné. Dans le cas d’un établissement où sont organisées des élections de délégués du personnel mais qui est inclus dans un périmètre plus vaste pour l’élection des représentants au comité, la seule mesure pertinente est donnée par l’élection des délégués du personnel. Tout autre choix aboutirait à ce que la représentativité dans l’établissement dépende du vote de salariés qui n’y travaillent pas !

    2. La jurisprudence antérieure à la loi du 20 août 2008 avait déjà considéré que la représentativité dans une entreprise n’entraînait pas nécessairement la représentativité dans chaque établissement (Cass. soc. 25 janvier 2006, pourvoi n°05-60103). Il serait étrange d’aboutir à une conclusion contraire, alors que les nouvelles règles visent à une appréciation de la représentativité propre à chaque niveau.

1.4. Cette question a d’ailleurs été abordée explicitement lors des débats parlementaires. Dans le rapport de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée nationale en date du 25 juin 2008, le rapporteur, J.F.Poisson écrit (p.97) :

« Si le lieu de mesure de l’audience est l’établissement ou l’entreprise, en cas d’entreprise à établissements multiples, comme le précise le point 2-1 de la position commune, l’audience devra être mesurée au niveau le plus fin, celui de l’établissement, ainsi que le rapporteur l’a exposé supra. »

Il avait en effet rappelé (p.94) la définition jurisprudentielle de l’établissement (au sens des délégués du personnel, Cass. soc. 29 janvier 2003, pourvoi n°01-60628) et précisé que « lorsqu’une entreprise dispose de plusieurs établissements, c’est donc bien au niveau de l’établissement que seront agrégés les résultats permettant à un syndicat de revendiquer sa représentativité. »

1.5. Faire dépendre la représentativité dans chaque établissement du résultat électoral global de l’entreprise est donc contraire à la lettre et à l’esprit de la loi. Cette position, affirmée sans l’ombre d’une argumentation dans la circulaire DGT n°20 du 13 novembre 2008 (dont il faut rappeler qu’elle n’a aucune valeur normative) est donc sans fondement.

2. L’établissements répond aux critères de désignation d’un délégué syndical

    1. La jurisprudence a défini clairement les critères de l’établissement distinct permettant la désignation d’un délégué syndical :

« l'existence d'un établissement distinct, qui se caractérise par le regroupement d'au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des revendications communes et spécifiques et travaillant en présence d'un représentant du chef d'entreprise, n'est pas conditionnée par l'étendue des pouvoirs que celui-ci a délégués à la personne qui le représente sur place » (Cass. soc. 29 octobre 2003, pourvoi n°02-60836)

    1. Il faudra alors présenter quelques éléments montrant que l’établissement répond à ces critères. Ne pas oublier de faire état des accords d’établissement, s’il y en a eu, et de toutes les décisions propres à l’établissement prises à la suite de revendications syndicales.

    2. La situation est la même dans le cas d’une UES créée par décision de justice ou par voie conventionnelle et la Cour de cassation rappelle régulièrement que la reconnaissance d’une UES n’exclue pas la désignation de délégués syndicaux dans des établissement de celle-ci. Par exemple :

« Attendu que par accord du 25 janvier 2006, une unité économique et sociale a été reconnue entre les sociétés Cave Canem surveillance sécurité, Cave Canem prévention, Cave Canem sécurité, Cave Canem gardiennage, Cave Canem sureté et Cave Canem formation (…)

Attendu que pour annuler les désignations précitées, le jugement énonce essentiellement qu'en présence d'une unité économique et sociale (UES) au sens du droit des sociétés il n'existe pas d'établissement distinct au sens du droit social permettant une représentativité syndicale au sein de chaque filiale, et qu'un seul délégué syndical peut être désigné s'agissant d'une UES ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'existence d'une UES n'exclut pas la division de celle-ci en établissements distincts pour la désignation de délégués syndicaux d'établissement, le tribunal d'instance a violé le texte susvisé. » (Cass. soc. 20 juin 2007, pourvoi n° 06-60279)

Si besoin est, on rappellera aussi que l’UES n’a pas de personnalité morale, que chaque entreprise constituante demeure l’employeur légal de ses salariés (Cass. soc. 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-43875) et que les CHSCT sont obligatoirement constitués dans le cadre de ces entreprises et non de l’UES (Cass. soc. 16 janvier 2008, pourvoi n° 06-60286).

    1. Un accord collectif antérieur prévoyant la désignation des délégués syndicaux dans le cadre de l’entreprise entière (ou dans un périmètre plus vaste que l’établissement considéré) ne fait pas obstacle à la désignation.

En effet, un tel accord ne peut s’appliquer qu’aux syndicats représentatifs au niveau de l’entreprise (ou de l’UES) et ne concerne plus les syndicats ayant perdu leur représentativité. Ceux-ci n’auraient d’ailleurs plus la possibilité de le signer, ni même de le négocier. De plus, il a été conclu sous l’empire de l’ancienne législation selon laquelle la représentativité acquise (par affiliation ou par preuve des critères de l’ancien article L.2121-1) ne pouvait être remise en cause et n’a donc pas pu prévoir les conséquences d’un tel évènement.

    1. En tout état de cause, il ne peut priver un syndicat de nommer un délégué syndical d’établissement, si les conditions légales sont remplies. Ceci a été confirmé par la Cour de cassation (dans le cas d’une UES, mais la solution est évidemment transposable à une entreprise unique) :

« Mais attendu qu'après avoir constaté, d'une part, que les accords des 3 juillet 2003 et 11 janvier 2006 excluaient l'existence d'établissements distincts au sein de l'unité économique et sociale s'agissant de la désignation des délégués syndicaux (…) le tribunal a exactement décidé que le syndicat intéressé était irrecevable à désigner un délégué d'établissement et à demander la reconnaissance de la qualité d'établissement distinct dans le périmètre de cette désignation tout en continuant à se prévaloir des accords lui permettant d'être représenté par un délégué syndical pour l'ensemble de l'unité économique et sociale. » (Cass. soc. 16 janvier 2008, pourvoi n° 07-60174)

La Cour de cassation n’exclut donc pas la reconnaissance d’établissements distincts en présence d’un accord prévoyant la désignation des délégués syndicaux au niveau de l’entreprise (de l’UES dans cette espèce). Elle interdit uniquement à un syndicat de désigner dans un établissement distinct tout en se prévalant de l’accord en question, c'est-à-dire de désigner à deux niveaux différents. Le problème ne se pose pas ici puisque la CGT ne dispose plus de délégués syndicaux au niveau de l’entreprise.

Quelques conseils supplémentaires

  1. Avant toute démarche, il sera nécessaire de débattre et de définir une stratégie syndicale car le choix de désigner un délégué syndical dans un établissement a nécessairement des incidences sur l’ensemble des institutions représentatives de l’entreprise et sur la répartition de la négociation collective entre l’entreprise et ses établissements. Dans le cas d’une UES, il faudra se prononcer clairement sur notre position : maintien ou remise en cause. S’il s’agit d’une entreprise nationale organisée en entités régionales ou départementales, une coordination entre les syndicats CGT concernés est indispensable : il peut en effet être préjudiciable de défendre des conceptions différentes d’une région à l’autre sur le découpage en établissements...

  2. La communication avec les salariés est essentielle. Notre décision doit être justifiée et corrélée à notre action de défense de leurs intérêts : la CGT réorganise sa représentation pour être toujours en capacité de mener son action syndicale et de faire entendre sa voix au profit des salariés.

  3. La démarche sera alors la suivante :

  • Désignation du ou des délégués dans le ou les établissements concernés en respectant les points suivants :

  • le ou les camarades désignés ont été candidats à l’élection des délégués du personnel dans l’établissement et ont obtenu, à titre individuel, au moins 10% des suffrages exprimés dans leur collège ;

  • la désignation est envoyée en LR-AR au chef de l’établissement concerné (copie à l’entreprise et à l’inspecteur du travail) ;

  • elle est signée par le secrétaire général d’une structure syndicale habilitée à le faire (syndicat d’entreprise, union locale, ...) et dont les statuts sont déposés et à jour ;

  • elle précise que le ou les délégués sont nommés dans le cadre de l’établissement, conformément à l’article L.2143-3 du Code du travail ;

  • elle est portée à la connaissance des salariés et des autres organisations syndicales par tract, affichage, etc.

  • En l’absence de réaction patronale dans les quinze jours (ou des autres syndicats dans les quinze jours de l’affichage ou autre publicité), la désignation est acquise définitivement.

  • En cas de saisine du tribunal d’instance, la défense sera construite à partir de l’argumentaire ci-dessus, éventuellement complété si l’employeur soulève d’autres objections.




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