Journal du droit des jeunes Revue d'action juridique et sociale novembre 2007





télécharger 159.78 Kb.
titreJournal du droit des jeunes Revue d'action juridique et sociale novembre 2007
page1/5
date de publication25.10.2016
taille159.78 Kb.
typeDocumentos
d.20-bal.com > loi > Documentos
  1   2   3   4   5

Journal du droit des jeunes - Revue d'action juridique et sociale novembre 2007

Secret professionnel et partage des informations


Pierre Verdier*
Le secret professionnel est l'interdiction faite à certaines personnes de révéler ce qu'elles ont appris dans le cadre professionnel sous peine de sanctions pénales.

Depuis l'antiquité, il est au point de rencontre entre les intérêts de la personne1 et les besoins de la société, qu'il s'agisse de besoins de sécurité ou plus simplement de l'efficacité des services2. C'est pourquoi, tout en étant reconnu par les pouvoirs, car il a une fonction sociale, il est sans cesse l'objet de contrôles, de controverses, de manœuvres, de restrictions. Certaines relèvent de l'intimidation, comme la mise en garde à vue, en juillet 2007, d'une assistante sociale de Solidarité femmes, à Belfort, pour avoir refusé de donner à la police de l'air et des frontières la nouvelle adresse d'une femme immigrée que l'association avait hébergé3. D'autres donneront lieu à des modifications législatives précipitées, la loi perdant de plus en plus son caractère général pour devenir une réaction émotive au dernier fait divers médiatisé4.

Le secret professionnel en travail social va se trouver à ce point de tension entre diverses exigences : la peur des jeunes qui émerge depuis dix ans face à ce que l'on perçoit comme une montée de la délinquance et la nécessité de la réprimer, l'émotion face à certaines «affaires», comme celle dite de Drancy5 qui montre la nécessité d'une meilleure coordination, vont entraîner une attaque de front contre la confidentialité revendiquée par les professionnels du social comme une condition de la confiance de leurs «clients».

Cela se traduira notamment dans les récentes lois du 5 mars 2007 sur la protection de l'enfance6 et sur la prévention de la délinquance7 qui légalisent le partage des informations à caractère secret entre professionnels, avec le président du Conseil général et parfois avec le maire.

Aucune de ces lois ne mentionne le «secret partagé». Le secret partagé, c'est du non secret. Si vous dîtes à vos enfants : «je te confie un secret, mais tu peux le dire à tes camarades», ce n'est plus un secret. Ces deux lois autorisent le partage d'informations, avec des conditions et des limites strictes, entre personnes tenues au secret. Mais l'inconscient parlant plus fort, beaucoup déjà s'engouffrent dans la porte entr'ouverte pour parler de secret partagé8.

Certaines professions sociales et certaines missions, telles l'aide sociale à l'enfance et la PMI, sont astreintes au secret professionnel par la loi. Mais d'exceptions en exceptions, d'autorisation à parler à obligation de le faire, que reste-t-il aujourd'hui du secret professionnel en travail social [A] ? Quelles sont les conditions de partage des informations? Ces nouvelles obligations remettent-elles en cause cette règle de protection des personnes ? [B]

A. Le secret professionnel


1. Une obligation sans cesse controversée par les pouvoirs en place.

Le secret a d'abord concerné les médecins, puis les prêtres et les avocats avant d'être étendu à d'autres professionnels considérés comme confidents nécessaires.

L'antiquité et l'ancien régime : La première formulation de l'obligation de secret concerne les médecins. On la fait généralement remonter à Hippocrate (de 460 à 356 av. JC) «Ce que tu as appris de ton malade, tu le tairas dans toute circonstance (...). Les choses que dans l'exercice ou même hors l'exercice de mon art, je pourrais voir ou entendre sur l'existence des hommes et qui ne peuvent pas être divulguées au dehors, je les tairai. «

Beaucoup plus tard s'instaura le secret des prêtres et notamment de ce qu'ils avaient appris en confession.

Selon Didier Xuereb, «Un troisième secret professionnel est apparu plus tard, celui de l'avocat, héritier du secret professionnel du prêtre, puisque l'avocat est issu du monde des clercs, dont il emprunte la robe»9. Jusqu'à la fin de l'Ancien Régime, ces trois types de secrets sont dans les usages, mais ne figurent dans aucun texte. De tout temps, le secret sera contesté par les rois ou la police, car il peut s'avérer un obstacle à leur pouvoir d'investigation ou de contrôle. La Révolution va même l'abolir.

Le code pénal de 1810 consacrera cependant le secret professionnel. L'article 378 du code, applicable jusqu'en 199410, faisait un catalogue à la Prévert des personnes astreintes au secret professionnel : «médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les sages femmes et toutes personnes dépositaires par état ou par profession, par fonctions temporaires ou permanentes, de secrets qu'on leur confie…» La jurisprudence précisera pour les prêtres, les notaires, les banquiers, etc.

Le nouveau Code Pénal de 1992 (Badinter), en vigueur au 1er mars 1994, issu de la loi abandonnera cette tentative de liste et s'écartera de la notion de secret confié et de confident nécessaire pour poser le principe de l'interdiction de divulguer un secret à «toute personne qui en est dépositaire soit par état, soit par profession, fonction ou mission temporaire» (art. 226-13). Divers articles, dans plusieurs codes, issus de textes législatifs ou réglementaires, préciseront les personnes concernées.

Déjà l'article 226-14 précise les limites au secret: l'obligation de secret «n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret». Cet article pointe, notamment, trois cas : la maltraitance de personnes fragiles, les sévices et privations, et, depuis 1993, le port d'armes.

Depuis son entrée en application le 1er mars 1994, l'article 226-14 qui énumère de façon non limitative quelques exceptions au secret professionnel, a été modifié par six lois :

- la loi du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs;

- la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale;

- la loi du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure (armes);

- la loi du 2 janvier 2004 relative à la protection de l'enfance;

- la loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs;

-la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, pour ce qui concerne la détention d'armes à feu.

Mais par delà ces exceptions mentionnées dans le code pénal, le premier alinéa renvoie plus généralement à tous «les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret». À cet égard, toute une série de textes de divers autres codes, ont établi des autorisations ou des autorisations à parler ou à partager, qu'il n'est pas possible de citer ici, mais dont nous exposerons les limites dans la deuxième partie [B].

2. Les fondements du secret professionnel.

Le secret professionnel a pour objectif final de protéger la personne qui a besoin de se confier à un professionnel.

Deux positions s'affrontent sur son fondement : est-ce une obligation contractuelle, ou est-ce une obligation d'ordre public? Première conséquence, est-ce que le client peut autoriser le professionnel à dévoiler des éléments de sa vie privée? Certains l'ont prétendu, ainsi, selon Pierre Calloch, magistrat «chacun peut désormais autoriser tout personnel soignant à divulguer une information relative à son état de santé11». Nous nous inscrivons totalement en faux contre une telle affirmation.

Pour nous, et pour la majorité de la doctrine, le secret professionnel a d'abord pour objectif d'assurer la crédibilité de certaines professions qui ont une fonction sociale : le droit à la santé suppose que chacun puisse s'adresser à un médecin et lui révéler sa vie intime, ses erreurs et ses douleurs, sans risquer que ces informations soient divulguées; le droit à la défense suppose que l'avocat tiendra secret ce que le client lui révèle et ne l'utilisera pas sans son accord; le droit à l'assistance suppose l'impératif de secret des assistants de service social; le droit à une information libre et pluraliste, que le journaliste pourra taire ses sources.

Le fondement du secret est d'ordre public et non contractuel. Comme le déclarait au début du siècle dernier l'éminent juriste Émile Garçon «Le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le catholique un confesseur; mais ni le médecin, ni l'avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission, si les confidences qui leur sont faites n'étaient assurées d'un secret inviolable. Il importe donc à l'ordre social que ces confidents nécessaires soient astreints à a discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne n'oserait plus s'adresser à eux si on pouvait craindre la divulgation du secret confié»12.

Il en résulte que le client ne peut en délier le dépositaire13. On ne voit pas comment une volonté individuelle viendrait dispenser un professionnel d'une obligation d'ordre public édictée par le code pénal. Ainsi se trouve justifié le médecin qui refuse de témoigner en sa faveur et à la demande de son client14. Il en résulte qu'il perdure après la mort du client. Le respect du code de la route a pour objectif d'assurer la sécurité des personnes transportées : pour autant les passagers du bus ou du taxi ne peuvent autoriser le chauffeur à transgresser le code au motif que c'est de leur vie qu'il s'agit et qu'elle leur appartient. On objectera : le code de la route protège aussi les autres personnes. Il en est de même de l'obligation de secret professionnel, elle est là pour protéger l'ensemble des bénéficiaires des personnes qui y sont tenues.

3. Les personnes tenues au secret professionnel

Seront donc astreintes au secret professionnel des personnes oeuvrant dans certaines professions qui présentent un intérêt général (droit à la santé, droit à la défense, droit à l'information, droit à l'assistance, respect de la vie privée…).

S'agissant d'une disposition pénale, elle est d'interprétation stricte : sont tenus au secret professionnel ceux pour lesquels un texte les soumet expressément15. On verra que c'est le cas des médecins ou assistants sociaux, mais que ce n'est pas le cas pour les éducateurs ou psychologues. En revanche, ces derniers pourront être soumis au secret professionnel en raison de leur fonction.

Il n'y a pas de liste de professions ni de missions astreintes au secret professionnel : il faut se reporter chaque fois aux textes qui organisent telle profession ou mission pour savoir si les personnes sont astreintes au secret. Ces textes sont d'origine législative ou même réglementaire16 ou parfois uniquement jurisprudentielle17. Pourtant, comme le relève Virginie Peltier, «le secret professionnel est un secret d’origine légale car il faut impérativement qu’un texte désigne les professionnels sur lesquels pèse l’obligation de se taire. La jurisprudence ne devrait donc normalement avoir aucun rôle dans ce processus puisqu’il ne lui appartient pas - pas, à défaut de légitimité pour cela - de décider qui doit être soumis à l’article 226-13 et qui ne l’est pas»18 .

Pour simplifier, sont tenus au secret professionnel :

- par état, les ministres des cultes. Pour les prêtres catholiques, peu importe que ce qu'ils ont appris l'ait été en confession ou non19, dès lors que cette confidence leur a été faite en qualité de prêtre20. De même l'évêque ne peut invoquer la notion de secret professionnel pour ne pas dénoncer des atteintes sexuelles commises par un prêtre de son diocèse21.

- par profession :

- sont tenus : les assistants de service social22, les médecins23, les sages-femmes, les infirmiers, tous professionnels de santé24, les avocats…;

On parle parfois du "secret médical" comme s'il s'agissait d'un secret particulier. Le code pénal ignore ce terme : il s'agit seulement du secret professionnel appliqué aux médeçins et à leur entourage, comme la secrétaire médicale25, de même que le secret bancaire est le secret professionnel appliqué aux banques

- ne sont pas tenus: le psychologue, l’assistante maternelle, l’assistante familiale, les éducateurs, les enseignants…;

- par fonction ou mission : toutes les personnes travaillant dans les services des affaires sanitaires et sociales26, le cadre de l'aide sociale à l'enfance27, de la PMI28, des CLI29, du 119 «allo enfance maltraitée», des commission du droit et de l’autonomie (ex-CDES)30, les membres du conseil de famille des pupilles de l'État31 et les personnes auditionnées par ce conseil32, le coordonnateur nommé par le maire33, les personnels des CMPP34, etc.

4. Sur quoi porte le secret professionnel

Il ne s’agit pas seulement des «secrets confiés», comme le stipulait l'ancien code pénal, mais de ce qui est appris35 dans l’exercice de la profession. Peu importe que l'information ait été recueillie auprès de l'intéressé ou auprès de tiers36.

En fait deux théories s'opposent : pour certains, qui se réfèrent à l’arrêt Watelet37, certains faits sont «secrets par nature». D’ailleurs l’article 226-13 utilise la formule : «les informations à caractère secret». Le fait que d’autres personnes puissent en avoir connaissance ne libère pas du secret38. Cette catégorie d’informations est celle qui recouvre les éléments de la vie privée, c’est-à-dire les informations à caractère médical principalement (le secret médical est celui qui a toujours été le plus protégé et réglementé), à caractère personnel (statut social, familial, patrimonial). La notion de secret par nature est délicate à définir, mais il concerne tous les faits de la vie privée que les intéressés tiennent en général, pour des raisons quelconques, à dissimuler, et dont, par conséquent, la perspective d’une divulgation par leur confident risquerait de compromettre la confiance dans le professionnel et, partant, le fonctionnement régulier de la profession.

Pour d'autres39, il n’y aurait pas de secret professionnel par nature, «le secret de l’article 226-13 est professionnel, non en raison de la spécificité de son contenu, mais parce qu’il est communiqué à un professionnel tenu au secret par un texte. Autrement dit, le secret est professionnel parce que la loi le dit, parce qu’elle considère que certaines informations doivent être exploitées sous le sceau du secret du fait de la profession, état, fonction ou mission exercée par celui les reçoit»40. Certaines décisions récentes de la de la Cour de cassation étayent cette position : «les fonctionnaires de police sont tenus au secret professionnel en ce qui concerne les informations parvenues à leur connaissance dans l’exercice de leur profession et auxquelles la loi a conféré un caractère confidentiel dans un intérêt général et d’ordre public»41.

Pour notre part, nous soutenons une position intermédiaire : le professionnel peut avoir connaissance, à l'occasion de sa profession, d'informations à caractère public qu'il peut, et même parfois doit42, sans enfreindre la loi, divulguer: par exemple tout ce qui touche à l'organisation et au fonctionnement du service (organigramme, nomination d'un responsable, etc.). Mais il a aussi connaissance d'informations à caractère privé qu'il doit taire, sauf les cas limités de partage, sur lesquels nous reviendrons. Et dans ce cas là, même la mort de l'intéressé ne supprime pas l’obligation au silence. Même le fait que ce soit largement connu par d'autres ne l'autorise pas à parler43.

Bien évidemment, la personne doit en avoir connaissance dans l’exercice de ses fonctions ou à l’occasion de cet exercice44. Les juridictions se réfèrent à des informations reçues à raison de la profession, de la mission ou de l’état. En effet, les informations recueillies par un travailleur social ou un fonctionnaire en dehors de son travail ou qui n’ont aucun rapport avec celui-ci ne sont pas couvertes par le secret professionnel.

5. La constitution de l'infraction

Toute infraction pénale suppose nécessairement deux éléments cumulatifs que sont l’élément matériel et l’élément moral. À défaut de l’un deux, il n’y a pas d’infraction.

Élément matériel : la révélation …

L’élément matériel du délit de violation consiste dans la révélation de l’information à caractère secret. Révéler c'est, étymologiquement «lever le voile». Il implique obligatoirement un acte dit positif qui fait passer matériellement l’information du dépositaire à un destinataire non «autorisé» à accéder à cette information.. Le mode de transmission peut être écrit ou oral et la révélation doit être consommée, autrement dit, la tentative n’est pas punissable.

La révélation peut résulter d'une imprudence : dossier laissé ouvert sur le bureau, manque de discrétion au téléphone par rapport aux personnes présentes dans la salle. Mais à défaut d'élément intentionnel (porter à la connaissance d'autrui une information connue en raison de sa profession), ce ne sera pas un délit pénal, mais cela pourra engager des sanctions disciplinaires, voire des réparations civiles.

En revanche, les mobiles qui ont poussé à la révélation importent peu, l'infraction ne suppose pas l'intention de nuire45.

d'une information à caractère secret

ceci renvoie à la question abordée plus haut du contenu du secret. Tout ce qu'append un professionnel même dans le cadre de la profession n'est pas à caractère secret. Il y a des éléments publics. Est à caractère secret, tout ce qui touche à la personne et à sa vie privée au sens très large.

à un tiers

Bien évidemment, la communication à l'intéressé n'est pas punissable : au contraire, il a droit à accéder aux informations qui le concernent46. Dans ce cas, le client ou patient peut utiliser comme il le souhaite les informations recueillies, vis à vis de sa famille, de la presse, de son employeur, de son assurance, de sa banque, etc..

Élément moral : l'intention

Le code pénal pose que : «Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre»47. C'est l’élément moral : le délit de violation du secret est une infraction intentionnelle. La révélation du secret est coupable dès lors qu’elle est faite volontairement par quelqu’un qui sait que la loi l’interdit. Dans la mesure où le doute est de moins en moins possible sur les obligations de chaque catégorie de professionnels en fonction de sa profession, fonction ou mission, l’élément moral, même s’il doit être prouvé, est quasi induit.

6. Les sanctions pénales, civiles, disciplinaires

Qu'encourt celui qui viole le secret professionnel ? Trois niveaux de responsabilité peuvent être engagés :

- sur le plan pénal, un an de prison et 15 000 euros d'amende. Les sanctions pénales sont normalement personnelles48. Toutefois, les personnes morales à l'exclusion de l'Etat peuvent être également responsables. Les collectivités locales «ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de convention de délégation de service public»49,. Cette responsabilité n’exclut pas la responsabilité pénale des personnes physiques;

- sur le plan civil, pour des dommages et intérêts. Dans ce cas, c'est l'employeur qui sera responsable50. Ainsi la cour administrative d'appel de Lyon a condamné un département pour le manquement au secret professionnel commis par des travailleurs sociaux de son administration51. L'employeur «ne s'exonère de sa responsabilité qu'à la triple condition que le préposé a agi hors de ses fonctions, sans autorisation, à des fins étrangères à ses attributions»52. Jusqu'à un arrêt de la cour de cassation du 25 février 2000, la victime pouvait assigner soit l'auteur du préjudice, à savoir le salarié sur la base de l'art. 1382, soit l'employeur sur la base de l'art. 1384. La cour de cassation a énoncé dans cet arrêt que «n'engage pas sa responsabilité à l'égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant»53;

- sur le plan disciplinaire : celui qui viole le secret peut se voir infliger des sanctions disciplinaires (avertissement, blâme, licenciement ou révocation…);

À noter que ces procédures sont indépendantes et que l'instance disciplinaire n'est pas tenue par la décision répressive qui a pu être décidée54. Elle n'est tenue que par les faits qui viennent au soutien du jugement pénal et qu'elle ne peut contester55.

  1   2   3   4   5

similaire:

Journal du droit des jeunes Revue d\1. La loi Leonetti : un compromis entre exigence déontologique et droit des malades
«Brèves réflexions sur les conditions des fins de vie en cancérologie», Revue générale de droit médical 2013; 48 : sous presse, août...

Journal du droit des jeunes Revue d\Décret n° 2012-1261 du 13 novembre 2012 relatif à l’Agence nationale...
«aux alinéas 4 et 5» sont remplacés par les mots : «au quatrième alinéa» et les mots : «du code de l’action sociale et des familles»...

Journal du droit des jeunes Revue d\Programme de travail lundi 12 novembre 2007 L’evolution des procedures collectives en france
«Déesse Entreprise» est devenue un culte économique qui apostrophe le droit ?

Journal du droit des jeunes Revue d\Bibliographie : Mémento Francis Lefebvre  Périodique fb droit du...
«Revue liaison sociales» voir le «Bref Social» quotidien et des numéros Spéciaux

Journal du droit des jeunes Revue d\Cours de Monsieur le Professeur Denis Baranger fiche n°13 et N° 14...
«Observations sur la production législative du Congrès américain. Étude de la 108ème législature (janvier 2003-décembre 2004)», Revue...

Journal du droit des jeunes Revue d\Délibération n° 2007-352 du 22 novembre 2007
«stock premium», de la part de la société jpsm, sise 25 rue Richard Lenoir à paris (75011), spécialisée dans le commerce de détail...

Journal du droit des jeunes Revue d\L’histoire de l’aide juridique c’est plus que l’histoire d’un gros...
[constituer] de façon analogue au droit des sociétés, au droit fiscal et au droit criminel, une autre spécialisation de la science...

Journal du droit des jeunes Revue d\Revue Internationale de Sémiotique Juridique

Journal du droit des jeunes Revue d\Programme 177 «Prévention de l’exclusion et insertion des personnes vulnérables»
«Jeunesse et vie associative», en raison du transfert vers ce programme des subventions fonjep qui relevaient jusque-là du programme...

Journal du droit des jeunes Revue d\Instruction historique au droit d’où vient le droit contemporain ?
«nationalisme juridique» s’inspire très fortement en matière de droit privé, civil, famille, du droit canonique






Tous droits réservés. Copyright © 2016
contacts
d.20-bal.com