L a loi du 21 août 2007 : un texte visant à sauvegarder les intérêts des voyageurs ou à organiser la continuité de la remise en cause du droit de grève des travailleurs des transports ?





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La loi du 21 août 2007 : un texte visant à sauvegarder les intérêts des voyageurs ou à organiser la continuité de la remise en cause du droit de grève des travailleurs des transports ? par Pascal MOUSSY

« Le droit de grève existe dans les services publics chaque fois que, ne pouvant nuire à personne, il n’est d’aucun secours pour ceux qui l’exercent ». (Jean RIVERO, « Le droit positif de la grève dans les services publics d’après la jurisprudence du Conseil d’Etat »,

Dr. Soc. 1951, 594).


Dans la préface d’un ouvrage sur la grève dans les services publics, un professeur avisé a souligné que le législateur, les autorités administratives ou les juges sollicités pour intervenir dans les conflits suscités par des mouvements de grève dans les services publics devraient avoir un « sens aigu des réalités ». Le conflit collectif ne relève pas de la seule logique juridique.1 Il ne suffit pas de légiférer, de réglementer ou de sanctionner pour maîtriser le phénomène.
C’est bien pour cette raison que le Conseil d’Etat, en 1950, avec le fameux arrêt Dehaene, n’a pu que prendre acte, devant l’ampleur de l’agitation sociale qui s’était développée au sein de la Fonction Publique, de la totale inefficacité du principe qui interdisait jusqu’alors la cessation collective du travail aux agents publics et, par souci de réalisme, a abandonné la condamnation absolue de toute grève dans les services publics.2
Ce n’est dès lors peut-être pas la peine de disserter longtemps sur la loi du 21 août 2007, le dernier texte qui vient de sortir en vue de contrarier le déclenchement et le déroulement des mouvements sociaux dans les transports terrestres de voyageurs.
Nous faisons confiance aux travailleurs des transports pour qu’ils apportent les réponses qui sauront priver d’inefficacité cette énième tentative de policer les mouvements sociaux.
Mais le goût pour l’analyse de textes et le débat d’idées nous incite tout de même à consacrer un peu de temps à présenter et discuter les postulats et objectifs inscrits dans la loi du 21 août 2007.
Les nouvelles règles consacrées à la garantie de la continuité du service public dans les transports affichent un souci de prévention des conflits et de prévisibilité du service qui sera tout de même maintenu malgré la survenance de la grève. Nous examinerons en quoi ce mécanisme légal de continuité associe obligation et négociation (I).
La loi du 21 août 2007 réaffirme pleinement l’idée que le service public remplit des fonctions entièrement tournées vers l’intérêt général3 et qu’il est attendu des agents affectés à ce service, et qui envisageraient de faire grève, un « Code moral »4.
La leçon de morale qui est régulièrement donnée aux grévistes des services publics (assimilés ici à des sauvageons) et à leurs organisations syndicales passe un peu rapidement sur le fait que « les services publics, ce sont également des hommes qui travaillent quotidiennement à la satisfaction de l’intérêt général ».5Mais elle est encore une fois resservie par une loi qui réaffirme la sauvegarde de l’intérêt général comme justification d’une « autoréglementation » de la grève (II).

I. Un mécanisme légal de continuité qui associe négociation et obligation.
La loi du 21 août 2007 consacre son titre 2 au dialogue social et à la prévention des conflits dans les entreprises de transport et son titre 3 à l’organisation de la continuité du service public en cas de grève ou autre perturbation prévisible du trafic.6
Les dispositions inscrites dans ces deux titres reprennent une partie des mesures préconisées par le rapport Mandelkern du 21 juillet 2004 sur « la continuité du service public des transports terrestres de voyageurs », à savoir une obligation préalable de négociation distincte de la nécessité du dépôt d’un préavis avant le déclenchement de la grève, une obligation d’engager des négociations en vue de la signature d’un accord collectif de prévisibilité en cas de grève et l’obligation d’une déclaration individuelle d’intention de participer à la grève, déposée 48 heures à l’avance, pour les salariés dont la présence est essentielle pour construire l’offre de service.7
Cette obligation légale de négociation ayant pour objet la prévention ou la régulation de la grève répond aux vœux de ceux qui s’affirment les chauds partisans d’un service minimum.8 Elle a par contre été perçue par d’autres comme une attaque sans équivoque contre le droit de grève des salariés des services publics des transports.9
De toute façon un constat s’impose.
La loi du 21 août 2007 est fortement imprégnée de la logique qui renvoie l’exercice du droit de grève à une « réaction primaire » et la négociation collective à une « technique civilisée ».10
Certains pourront saluer cette consécration de la négociation collective comme permettant ici de mettre en oeuvre, par une recherche très fortement encouragée de formules de consensus, la « conciliation entre deux principes d’égale valeur juridique : le droit de grève et le principe de continuité des services publics ».11
Mais l’étude du mécanisme légal de continuité exposé par le texte du 21 août 2007 est sans nul doute de nature à susciter l’inquiétude, au regard d’une problématique d’ensemble sur les libertés publiques,12surtout si l’on s’intéresse d’un peu près à la nouvelle obligation de déclaration préalable de participation à la grève.

A. Une négociation collective invitée à réguler le conflit collectif qu’elle n’a pas su éviter.
Le droit commun de la grève n’impose pas l’obligation de déposer un préavis avant de se mettre en grève.13Il suffit que l’employeur ait eu connaissance de la revendication à l’origine du conflit, avant que cesse le travail.14
Mais les salariés des entreprises, organismes ou établissements chargés de la gestion d’un service public sont soumis à un régime spécifique. Il ressort des dispositions de l’article L.521-3 du Code du Travail que lorsque ceux-ci font usage du droit de grève, la cessation concertée du travail doit être précédée d’un préavis déposé par au moins un syndicat représentatif, qui doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l’autorité hiérarchique ou la direction de l’établissement, de l’entreprise ou de l’organisme intéressé.
Francis SARAMITO a souligné que le préavis permet aux usagers, notamment d’un transporteur public, de prendre leurs dispositions pour éviter les conséquences éventuelles de la grève mais qu’il n’a pas le même objet pour l’employeur, l’article L.521-3 indiquant que pendant la durée du préavis, « les parties intéressées sont tenues de négocier ». Il s’agit donc en principe « de rechercher les mesures d’apaisement susceptibles de faire disparaître la menace et non de mettre au point les mesures destinées à neutraliser les effets de la menace si elle se réalise ».15
Il a été relevé que le délai de cinq jours s’avère un peu court pour permettre au processus de négociation de résorber efficacement le conflit, « d’autant plus que, dans la majorité des cas, ce délai ne semble pas utilisé en vue d’éviter le déclenchement de celui-ci » et qu’on « l’utilise plutôt pour parer au plus pressé par des mesures provisoires destinées à atténuer quelque peu les dommages inhérents, en de tels cas, à la cessation du travail ».16Certains en ont déduit, en sollicitant les observations formulées par Hélène SINAY en 1966 sur l’obligation légale de dépôt d’un préavis, qu’il serait préférable d’opérer une « distinction d’une phase de négociation, qui reste d’une durée raisonnable, et d’un préavis technique pour organiser concrètement le service en cas d’échec des négociations ».17
La loi du 21 août 2007organise la conjugaison d’un temps de négociation destiné à éviter la survenance de la grève et de la mise au point d’un dispositif garantissant le niveau minimal de service.
Il est prévu à l’article 2 de la loi que « le dépôt d’un préavis de grève ne peut intervenir qu’après une négociation préalable entre l’employeur et la ou les organisations syndicales représentatives qui envisagent de déposer le préavis », le temps de cette négociation obligatoire ne pouvant dépasser huit jours.
Le Conseil Constitutionnel a considéré que cet allongement de cinq à treize jours du délai de préavis de grève ne porte pas une atteinte excessive à l’exercice du droit de grève, ce délai étant « destiné à permettre d’abord une négociation effective susceptible d’éviter la grève puis, le cas échéant, la mise en place d’un plan de transport adapté afin d’assurer la continuité du service public ».18
Les articles 4 et 5 de la loi décrivent par le menu le processus devant permettre d’organiser la continuité du service. Dans un premier temps, l’autorité organisatrice, après consultation des usagers lorsqu’existe une structure les représentant, définit les dessertes prioritaires en cas de perturbation prévisible du trafic. Il s’agit d’assurer un niveau minimal de service devant permettre d’éviter que soit portée une atteinte disproportionnée à (suit alors un petit inventaire à la Prévert) la liberté d’aller et venir, à la liberté d’accès aux services publics, à la liberté du travail, à la liberté du commerce et de l’industrie et à l’organisation des transports scolaires. « Il correspond à la couverture des besoins essentiels de la population ».(…) Il doit également garantir l’accès au service public de l’enseignement les jours d’examens nationaux. « Il prend en compte les besoins particuliers des personnes à mobilité réduite ».
Le niveau minimal de service ainsi défini donne lieu à l’élaboration par l’autorité organisatrice d’un plan de transport qui servira de cadre à la négociation qui s’engagera dans un second temps en vue d’aboutir à la conclusion d’un accord collectif de prévisibilité. Il est prévu que cet accord « recense, par métier, fonction et niveau de compétence ou de qualification, les catégories d’agents et leurs effectifs ainsi que les moyens matériels indispensables à l’exécution, conformément aux règles de sécurité en vigueur applicables à l’entreprise, de chacun des niveaux de service prévus dans le plan de transport adapté ».
Il est donc demandé aux organisations syndicales de salariés d’affiner, par une régulation consensuelle, le plan de transport concocté pour neutraliser les effets du mouvement de grève.
Il est loin d’être certain que cette invitation recueille un écho favorable auprès des organisations syndicales qui ont à cœur d’être aux côtés des travailleurs en lutte et qu’elle rencontre un grand succès.
Il est prévu, à l’article 5 de la loi, qu’à défaut d’accord applicable au 1er janvier 2008, le plan de prévisibilité fera l’objet d’une définition unilatérale par l’employeur.

La menace peut ici prêter à sourire.
Il ne suffira pas à l’employeur de déterminer quels sont les agents indispensables pour que soit exécuté le niveau minimal de service. Il faudra également que lesdits agents viennent effectivement assurer le service. Mais s’ils préfèrent faire grève ? Feront-ils l’objet de mesures de réquisition, justifiées par les « nécessités nationales de la société » ?19Affaire à suivre… la partie étant loin d’être gagnée par l’autorité organisatrice.
Il a été fort exactement souligné que « la prévention de la grève par l’instauration d’une sorte de préalable de négociation n’a d’intérêt que dans la mesure où les syndicats signataires ont une forte influence de fait sur les salariés, ces derniers n’étant nullement liés par ce genre de disposition, non plus que les syndicats non signataires ».20
Mais la loi du 21 août 2007 invite, aujourd’hui, à relativiser la justesse de ce propos.
Si l’accord collectif de prévention n’interdit pas à des syndicats non signataires de cet accord de permettre, par le dépôt du préavis, aux salariés d’entrer régulièrement dans la grève, l’accord collectif de régulation du conflit qu’est l’accord de prévisibilité peut devenir source d’obligation pour les salariés recensés comme indispensables à l’exécution du niveau minimal de service.

B. Une obligation de déclaration préalable de participation à la grève mise à la charge des salariés recensés par l’accord collectif de prévisibilité.
Il est prévu au II de l’article 5 de la loi du 21 août 2007 qu’en cas de grève, les salariés relevant des catégories d’agents mentionnés au I informent au plus tard 48 heures avant de participer à la grève le chef d’entreprise ou la personne désignée par lui de leur intention d’y participer. Il est également précisé que le salarié qui n’a pas informé son employeur de son intention de participer à la grève est passible d’une sanction disciplinaire.
Les catégories d’agents mentionnées au I de l’article 5, qui rentrent dans le champ d’application de cette obligation de déclaration préalable, sont celles qui ont été recensées comme indispensables à l’exécution du niveau minimal de service. Ce recensement des futurs obligés à la déclaration peut être l’œuvre des partenaires qui ont conclu l’accord collectif de prévisibilité ou, à défaut, de l’employeur seul.
Cette notification individuelle d’intention, maintenant imposée par la loi, avait déjà été présentée par certains, en 2004, comme offrant l’avantage de permettre « de connaître avec précision l’état du personnel disponible pour organiser le service public, toutes choses étant égales par ailleurs, et vaincre partiellement toutes les difficultés techniques qui pèsent sur la mise en place du service minimum ».21
Mais d’autres ont plutôt vu que cette obligation de déclaration assortie de sanction disciplinaire en cas d’oubli ou de refus, « quelques que soient les précautions complexes et confuses prises pour rendre la disposition acceptable et applicable », constituait une atteinte caractérisée au droit de grève, « qui ne devrait pas manquer d’être considérée comme excessive par le juge constitutionnel ».22
La prévision était optimiste. Le Conseil Constitutionnel, dans sa grande sagesse, a considéré que l’obligation de déclaration préalable inscrite dans la loi du 21 août 2007 ne porte pas atteinte au droit de grève dans la mesure où elle a « vocation à conforter l’efficacité du dispositif afin de faciliter la réaffectation des personnels disponibles pour la mise en œuvre du plan de transport adapté », où elle « ne s’oppose pas à ce qu’un salarié rejoigne un mouvement de grève déjà engagé (…) dès lors qu’il en informe son employeur au plus tard 48 heures à l’avance » et où elle « s’accompagne de garanties propres à assurer le respect de la vie privée des salariés ».23
La solution n’est guère convaincante.
D’une part, la référence à la vie privée du salarié n’est peut-être pas des plus pertinentes pour expliquer l’absence de remise en cause de des conditions d’exercice d’une liberté publique.
D’autre part, l’obligation de déclaration d’intention constitue une entorse manifeste au principe d’autonomie qui est fortement attaché à la liberté de faire grève.24
Par un arrêt remarqué du 23 juin 2006, l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation avait fermement souligné qu’il ne pouvait être imposé à un commandant de bord de la Société Air France d’indiquer préalablement à son employeur son intention de participer à la grève.25En prenant le contrepied de ce principe, la loi du 21 août 2007 tente d’amoindrir l’impact du mouvement de grève. La force d’un arrêt collectif de travail peut résider dans le choc que constitue pour l’employeur la découverte d’un nombre de grévistes qu’il avait sous-évalué. Et c’est peut-être cet effet de surprise qui permettra d’arriver le plus rapidement possible à trouver une issue positive au conflit. Par ailleurs, et c’est ce qui est ici déterminant pour apprécier la portée de l’obligation de déclaration préalable, c’est peut-être l’ambiance

provoquée par le déclenchement de la grève qui va inciter le salarié jusqu’alors dans l’expectative à rejoindre le mouvement.
En le soumettant à une obligation de participation différée et en privant le mouvement d’un combattant qui aurait pu être précieux à un moment parfois clef du conflit, le législateur s’est sans nul doute exagérément immiscé dans la liberté des travailleurs d’organiser leur grève.
En tout état de cause, le coup de chapeau donné par le Conseil Constitutionnel à la contribution de l’obligation de déclaration préalable à l’efficacité du dispositif garantissant le niveau minimal service est là pour rappeler aux grévistes des services publics qu’ils ne sauraient échapper à la tutelle de l’intérêt général.

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