Rapport est le produit de l’enquête nationale «testing»





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Partie I

CONTEXTE JURIDIQUE ET HISTORIQUE

DES TESTS DE DISCRIMINATION EN FRANCE



1. Rappel du cadre de condamnation des discriminations

1.1. Le cadre constitutionnel, international et communautaire européen
L’égalité de droit des individus, notamment sans distinction de « race » ou d’« origine », est une norme fondamentale de la République française. Dans le Préambule de la Constitution, « le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés » ; mais aussi, plus précisément, que « nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines ». Et l’Article premier de la Constitution dispose que la République assure « l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».
Les conventions internationales souscrites par la France ont contribué à la déclinaison de ce principe d’égalité en termes plus précis de condamnation juridique des « discriminations ». Parmi ces conventions il faut citer, concernant le domaine spécifique de la présente étude, la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, adoptée par l’Organisation des Nations Unies en 1965 et ratifiée par la France en 1971, ainsi que la Convention concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession N° 111, adoptée par l’Organisation Internationale du Travail en 1958 et ratifiée par la France en 1981.
Ces engagements internationaux ont amené la France à inclure des articles précis de condamnation des discriminations dans sa législation. Le délit de discrimination a été institué en 1972 dans le Code pénal, par la Loi relative à la lutte contre le racisme, dite loi Pleven. Et c’est à la Loi relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise, dite loi Auroux, que l’on doit en 1982 la création de l’article L. 122-45 du Code du travail interdisant les discriminations dans l’emploi.
En 1997, le Traité d’Amsterdam a conféré de nouvelles compétences directes à l’Union européenne pour lutter contre les discriminations. Ceci permet dès lors à l’Union de jouer un rôle décisif dans la modernisation de l’arsenal juridique antidiscriminatoire des pays membres. Le Conseil de l’Union européenne adopte rapidement plusieurs directives contre les discriminations. Concernant le domaine de la présente étude, il faut citer la Directive du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique.

1.2. Les principaux articles antidiscriminatoires des codes français
Les directives de l’Union européenne vont déclencher dans les années 2000 un processus de modernisation du cadre juridique et institutionnel de lutte contre les discriminations en France. La première étape de ce processus est la Loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. Pour l’essentiel, elle complète les dispositions antidiscriminatoires déjà incluses dans les codes français, à savoir principalement les articles L. 122-45 du Code du travail, 225-1 et 225-2 du Code pénal. Ces articles sont repris ci-dessous dans leur version en vigueur fin 2006 [nous soulignons les éléments en lien direct avec la présente étude].
Aux termes de l’article 225-1 du Code pénal, « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». Ce même article définit comme une discrimination à l’encontre d’une personne morale toute distinction opérée à raison des mêmes critères appliqués aux membres ou à certains membres de cette personne morale.
L’article 225-2 du Code pénal punit la discrimination commise à l'égard d'une personne physique ou morale de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende lorsqu'elle consiste à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service, à entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque, à refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne, à subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1, à subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un de ces mêmes éléments, à refuser d'accepter une personne à certains stages.
Enfin, l’article L. 122-45 du Code du travail dispose qu’« aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 140-2, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »
Reprenant en matière civile l’aménagement de la charge de la preuve prescrit par la jurisprudence et les directives européennes, ce dernier article impose en outre à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

1.3. La Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité (HALDE)
Pour ce qui concerne les récents développements du cadre institutionnel de lutte contre les discriminations en France, l’étape la plus importante à ce jour est sans doute la Loi du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité. La HALDE est une autorité administrative indépendante. Elle est compétente sur toutes les discriminations prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie.
Toute personne qui s’estime victime d’une discrimination peut directement saisir la HALDE. Celle-ci peut demander des explications, informations ou documents à toute personne physique ou morale mise en cause. Des agents assermentés de la HALDE peuvent procéder à des vérifications sur place, et le cas échéant constater par procès-verbal les délits de discrimination.
La HALDE peut procéder ou faire procéder à la résolution amiable des différends portés à sa connaissance, par voie de médiation. Elle détient en outre le pouvoir de proposer une transaction à l’auteur d’une discrimination, consistant dans le versement d’une amende et, s’il y a lieu, dans l’indemnisation de la victime. En cas de refus ou d’inexécution de cette transaction, la HALDE peut assigner en justice l’auteur de la discrimination par voie de citation directe. Sans préjudice de l’application d’une procédure de médiation ou de transaction, la HALDE informe le procureur de la République des délits de discrimination dont elle a à connaître.
Par ailleurs, la HALDE a reçu pour mission de promouvoir le principe d’égalité en menant des actions de communication, en conduisant des enquêtes et des travaux de recherche, en identifiant et en encourageant les bonnes pratiques en la matière, en recommandant le cas échéant des modifications législatives ou réglementaires. La HALDE doit remettre chaque année un rapport public rendant compte de l’exécution de ses missions et énumérant les discriminations portées à sa connaissance.

1.4. La consécration législative des tests de discrimination
Les pouvoirs de la HALDE ont été renforcés par la Loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances. Cette même loi, par ailleurs, a donné valeur légale aux tests de discrimination. Elle a inséré dans le Code pénal un article 225-3-1, qui précise que les délits de discrimination « sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou plusieurs personnes ayant sollicité l'un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l'article 225-2 dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie ».
En d’autres termes, cela signifie que si une discrimination est commise à l’encontre d’une personne, le fait que cette personne ait sollicité le droit qui lui a été refusé dans le cadre d’un test ayant pour objectif de prouver l’existence de la discrimination, ne change rien à l’affaire : cette discrimination, une fois établie, est passible d’une condamnation en justice. L’intention de la victime ne peut être prise en ligne de compte si l’auteur des faits a bien commis intentionnellement la discrimination qu’on lui reproche.
Pour autant, il ne faut pas considérer que le nouvel article 225-3-1 du Code pénal donne une quelconque valeur judiciaire à la forme de tests de discrimination pratiqués dans la présente étude. Il convient, en effet, de distinguer clairement deux types différents de tests de discrimination : le test de discrimination comme mode de preuve en justice, d’une part, et le test de discrimination comme outil d’étude scientifique ou de mesure, de l’autre. La Circulaire du 26 juin 2006, adressée par le ministère de la Justice à l’ensemble des procureurs de la République et des magistrats du siège, apporte sur ce point d’utiles précisions.
Si une personne véritable, donnant des renseignements exacts sur son identité et sur ses qualités, par exemple à l’occasion d’une demande d’embauche, se voit opposer un refus, alors que, pour démontrer le caractère discriminatoire de ce refus, une demande similaire, sauf sur l’identité et « l’origine » de la personne, avait été adressée dans le même temps, et qu’à la suite de cette demande similaire un entretien d’embauche a été proposé, l’infraction sera caractérisée, en dépit du caractère fictif de la seconde demande. Il s’agit là d’un test de discrimination comme mode de preuve en justice. Les procureurs ne devront pas hésiter à engager des poursuites, dès lors que les constatations relatives à la fois au refus opposé aux vraies victimes et à l’absence de refus concernant les candidatures témoins paraîtront avérées.
En revanche, parce qu’il traite des éléments constitutifs du délit, le nouvel article 225-3-1 du Code pénal ne permet pas qu’une condamnation soit prononcée à la suite d’une opération au cours de laquelle la ou les personnes qui se sont vu opposer un refus auraient menti sur leur identité ou leur qualité, ou seraient purement fictives. Dans de tels cas en effet, il n’y a pas de délit, puisque le refus a été opposé à une personne qui n’existe pas, ou qui n’est pas vraiment victime.
C’est la situation dans laquelle se placent les tests de discrimination comme outil d’étude ou de diagnostic, en particulier lorsqu’ils visent à une mesure statistique. Dans ce cas, les tests consistent à adresser, en série, deux ou plusieurs profils de candidatures fictives, ne différant que sur des éléments susceptibles de donner lieu à des discriminations, afin de constater le cas échéant, et de mesurer statistiquement, le rejet de certains profils. C’est le type de tests de discrimination pratiqués dans la présente enquête.

2. Les tests de discrimination selon « l’origine » déjà pratiqués en France à ce jour

Ce sont d’abord les tests de discrimination à usage judiciaire qu’a découverts le grand public français, il y a moins d’une dizaine d’années, sous le terme devenu commun de « testing ». Des tests de discrimination comme outil de mesure statistique ont pourtant été réalisés en France dès le milieu des années 1970.

2.1. Les tests de discrimination comme mode de preuve en justice
Les actions de l’association SOS Racisme, à la fin des années 1990, ont fait connaître du grand public français les tests de discrimination à portée judiciaire. Le recours à cette technique est justifié par la difficulté à prouver le caractère discriminatoire des pratiques ou des décisions que l’on veut mettre en cause en justice : il ne suffit pas bien sûr de constater un refus — de recrutement, de location, etc —, il faut encore prouver qu’il se manifeste, en l’occurrence, en fonction de « l’origine » du candidat.
SOS Racisme a d’abord conduit des « opérations testing » médiatisées dans l’accès aux discothèques. Mais rapidement des tests ont également été utilisés dans des affaires de discrimination « raciale » à l’embauche. En mars 2000 par exemple, le tribunal correctionnel de Grenoble doit juger d’une plainte mettant en cause le dirigeant d’une entreprise de menuiserie dans un dossier étayé d’un test de discrimination. Le chef d’entreprise est condamné pour discrimination raciale à l’embauche, à deux mois de prison avec sursis et à 10 000 francs d’amende. Il doit, en outre, verser 7000 francs de dommages et intérêts à la victime et 5000 francs à SOS Racisme qui s’est constitué partie civile, et enfin payer les frais d’avocats des deux parties, 5500 francs (soit 4200 euros au total).
Depuis, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a définitivement validé le test de discrimination comme mode de preuve en justice. Une première fois dans un arrêt de rejet en date du 12 septembre 2000, une deuxième fois par un arrêt de cassation le 11 juin 2002 5. Enfin, dans les termes qui ont été détaillés plus haut, le législateur français a entériné la validité du test de discrimination dans la Loi du 31 mars 2006.
Une des dernières affaires de discrimination « raciale » à l’embauche en France où un test de discrimination a pu constituer un élément du dossier a été jugée le 17 juillet 2006. Le tribunal correctionnel de Nantes a condamné la responsable d’un salon de coiffure à 3000 euros d’amende, à verser 1000 euros de dommages et intérêts à la victime et 1000 euros de dommages et intérêts à SOS Racisme, qui s’était porté partie civile. La victime avait saisi la HALDE en décembre 2005.
Il semble qu’en matière judiciaire la valeur probante des tests de discrimination ne dépende pas forcément du fait que ceux-ci aient été réalisés en grand nombre et atteignent des seuils de significativité statistique au sens strict. Dans les affaires où ils ont pu jouer un rôle, quelques tests de discrimination seulement figuraient au dossier. Pour autant, les résultats de ces tests venaient accompagner d’autres éléments de preuve : témoignage d’un intermédiaire de l’emploi, constat d’huissier, rapport de l’inspection du travail, etc. En l’absence d’éléments de cette nature, il apparaît nécessaire que les résultats soient statistiquement significatifs dans les études par tests qui prétendent avoir une portée de diagnostic ou de mesure de l’ampleur des discriminations.


2.2. Les tests de discrimination comme outil de mesure statistique

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