I. Introduction





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La personnalité des lois en Turquie et en Égypte



Par

Sami Aldeeb

Docteur en droit, responsable du droit arabe et musulman à Institut suisse de droit comparé, Lausanne. Professeur invité à la Faculté de droit d'Aix-Marseille III.

Dernier ouvrage: Introduction à la société musulmane: fondements, sources et principes, Eyrolles, Paris, 2005.

Email: saldeeb@bluewin.ch.

Mes écrits dans: http://www.sami-aldeeb.com/ et http://groups.yahoo.com/group/sami/.

Les opinions exprimées dans ce texte n'engagent que leur auteur.
Texte présenté au Colloque organisé par Stiftung Forschungsstelle Schweiz-Türkei, Juristische Fakultät der Universität Freiburg (CH), Schweizerische Gesellschaft Mittlerer Osten und Islamische Kultureen, sur: Revolution islamischen Rechts, 80. Jahre schweizerisches ZGB in der Turkei, Fribourg, 20-21 octobre 2006.

I. Introduction 2

II. Le Coran et le système de la personnalité des lois 2

1) Diverses écoles juridiques musulmanes 2

2) Maintien des lois des différentes communautés non-musulmanes 4

3) Maintien des lois des étrangers: les capitulations 6

III. Récupération de la Turquie de sa souveraineté législative 7

IV. Conception religieuse décentralisée de la loi en Égypte 11

1) Situation avant la loi 462/1955 12

2) Suppression des tribunaux religieux par la loi 462/1955 12

3) Maintien des lois religieuses par la loi 462/1955 13

4) Communautés dont les lois sont maintenues 14

5) Domaines d'application des lois religieuses 15

6) Influence du système interne sur les conflits internationaux 18

7) Unification du droit 20

Conclusion 26


I. Introduction


L'Ummah, selon la conception islamique, est la communauté musulmane unie autour d'un calife qui exerce la fonction de chef politique de l'État, de protecteur de la foi et de garant de l'application de la loi islamique. Pendant plusieurs siècles, le calife a eu son siège à Istanbul, ancienne capitale de Byzance. L'Égypte dépendait politiquement et religieusement de l'Empire ottoman, mais progressivement elle s'en est détachée, l'abolition du Califat le 3 mars 1924 constituant le point de rupture finale. Avec l'adoption par la Turquie du Code civil suisse, la Turquie a sevré ses liens avec le monde musulman en tournant le dos aux derniers vestiges législatifs du droit musulman, à savoir la personnalité des lois.

Malgré l'indépendance politique, législative et religieuse de chacun des deux pays, l'Égypte continue à vivre sous le régime du Hatti Humayyoun de 1856, comme du temps de l'empire ottoman, ce qui a pour effet le maintien du système de la personnalité des loi tant sur le plan interne qu'international, au point de refuser l'application des dispositions du droit de la famille et des successions du code civil turc aux citoyens turcs de religion musulmane.

Dans cet article, nous allons voir les racines historiques du système de la personnalité des lois dans le monde musulman, les raisons de son abandon en Turquie et les problèmes engendrés par son maintien en Égypte.

II. Le Coran et le système de la personnalité des lois

1) Diverses écoles juridiques musulmanes


Contrairement à la conception romaine, selon laquelle la loi est "ce que le peuple prescrit et établit" (Lex est quod populus iubet atque constituit), pour reprendre la fameuse expression du jurisconsulte Gaius (d. v. 180)1, le droit musulman part de l'idée que la loi est faite par Dieu.

Le Coran constitue la première source du droit musulman, suivi par la Sunnah de Mahomet. L'homme, soit à titre d'individu, soit à titre de collectivité étatique, n'a pas le droit de faire la loi. Il ne peut que l'interpréter, faire recours à l'analogie pour déduire des deux premières sources des normes s'appliquant à des situations non réglées par ces sources, ou enfin combler les lacunes de ces dernières. Ainsi sont nées les écoles juridiques qui, pour des raisons politiques, idéologiques ou locales, se sont divisées. On mentionnera ici notamment

  • les quatre écoles sunnites qui portent les noms de leurs fondateurs: l'école hanafite, fondée par Abu-Hanifah (d. 767), l'école malékite, fondée par Malik (d. 795), l'école shafi'ite, fondée par Al-Shafi'i (d. 820) et l'école hanbalite, fondé par Ibn-Hanbal (d. 855).

  • les écoles shiites, dont l'école ja'farite, fondée par Ja'far Al-Sadq (d. 765), l'école zaydite, fondée par Zayd Ibn-'Ali (d. 740).

  • l'école ibadite, fondée par 'Abd-Allah Ibn-Ibad (d. 705).

Ces écoles continuent encore aujourd'hui à exister. Mais d'autres écoles ont disparu. Ces écoles couvraient l'ensemble des questions que se posaient les musulmans aussi bien sur le plan purement juridique (contrats, sanctions, etc.), que sur le plan cultuel (comment faire l'ablution, comment prier, etc.).

Cette division entre les différentes écoles donnait parfois lieu à des attitudes hostiles les unes à l'égard des autres. Mais ce qui choquait probablement le plus est de voir le même problème résolu de différentes manières. Une lettre adressée au Calife Al-Mansur (d. 775) par le fameux écrivain Ibn-al-Muqaffa' (d. 756) explique ce problème et lui propose une solution. Il écrit:

Une des questions qui doivent retenir l'attention du Commandeur des croyants [...] est le manque d'uniformité, la contradiction qui se fait jour dans les jugements rendus; ces divergences présentent un sérieux caractère de gravité [...]. À Al-Hira, condamnation à mort et délits sexuels sont considérés comme licites, alors qu'ils sont illicites à Kufa; on constate semblable divergence au cœur même de Kufa, où l'on juge licite dans un quartier ce qui est illicite dans un autre [...]. Si le Commandant des croyants jugeait opportun de donner des ordres afin que ces sentences et ces pratiques judiciaires divergentes lui soient soumises sous la forme d'un dossier, accompagnées des traditions et des solutions analogiques auxquelles se réfère chaque école; si le commandant des Croyants examinait ensuite ces documents et formulait sur chaque affaire l'avis que Dieu lui inspirait, s'il s'en tenait fermement à cette opinion et interdisait aux cadis de s'en écarter, s'il faisait enfin de ces décisions un corpus exhaustif, nous pourrions avoir l'espoir que Dieu transforme ces jugements, où l'erreur se mêle à la vérité, en un code unique et juste2.

Probablement à la suite de cette lettre, le Calife Al-Mansur demanda à Malik (d. 795) de rédiger son fameux ouvrage Al-Muwatta.3 Cet ouvrage indique pour chaque question juridique traitée un récit de Mahomet et de ses compagnons, la pratique de Médine, les opinions des juristes et la solution qu'il propose. Le Calife voulait imposer cet ouvrage à l'ensemble des musulmans, mais Malik le lui déconseilla parce que chaque région avait ses propres sources de Sunnah qu'elle suivait et auxquelles elle croyait4.

2) Maintien des lois des différentes communautés non-musulmanes


Selon la conception coranique, l'humanité avait commencé par être une seule nation. Par la suite, cette nation s'est divisée5. Afin de guider l'humanité, Dieu a envoyé des messagers porteurs de sa loi6. À chaque nation il en a envoyé un parlant sa langue7. Le Coran en nomme 24, mais dit qu'il y a bien d'autres8. Mahomet est venu comme dernier prophète9. Il a tenté de rallier les autres communautés à sa religion et à sa loi, mais sans succès. Il a fini par admettre que cette division est voulue par Dieu, et il s'est limité à demander des différentes communautés de concurrencer dans le bien, remettant à Dieu, dans l'autre vie, le règlement de leurs divergences10. Dieu jugera alors chaque communauté d'après sa loi religieuse révélée par Dieu11. Le Coran consacre à cet effet le système de la personnalité des lois dans un long passage qui mérite d'être cité intégralement:

Nous avons fait descendre la Torah dans laquelle il y a direction et lumière. D'après elle, les prophètes qui se sont soumis [à Dieu], ainsi que les rabbins et les docteurs jugent [les affaires] des juifs. Car on leur a confié la garde du livre de Dieu, et ils en étaient les témoins. Ne redoutez donc pas les humains, mais redoutez moi. Ne troquez pas mes signes contre un prix peu [élevé]. Ceux qui ne jugent pas d'après ce que Dieu a fait descendre, ceux-là sont les mécréants. Nous y avons prescrit pour eux vie pour vie, œil pour œil, nez pour nez, oreille pour oreille, dent pour dent. Et le talion [s'applique aux] blessures. Après, quiconque en fait aumône, cela sera une expiation pour lui. Ceux qui ne jugent pas d'après ce que Dieu a fait descendre, ceux-là sont les oppresseurs. Ensuite, sur leurs traces, nous avons fait suivre Jésus, fils de Marie, confirmant ce qui est devant lui de la Torah. Nous lui avons donné l'Évangile, où il y a direction et lumière, confirmant ce qui est devant lui de la Torah, une direction et une exhortation pour ceux qui craignent [Dieu]. Que les gens de l'Évangile jugent d'après ce que Dieu y a fait descendre. Ceux qui ne jugent pas d'après ce que Dieu a fait descendre, ceux-là sont les pervers. Nous avons fait descendre vers toi le livre avec la vérité, confirmant ce qui est devant lui du livre et prédominant sur lui. Juge donc parmi eux d'après ce que Dieu a fait descendre. Ne suis pas leurs désirs, loin de la vérité qui t'est venue. À chacun de vous nous avons fait une législation et une voie. Si Dieu avait souhaité, il aurait fait de vous une seule nation. Mais [il veut] vous tester en ce qu'il vous a donné. Devancez-vous donc dans les bienfaisances. Vers Dieu sera votre retour à tous et il vous informera alors de ce en quoi vous divergiez (5:44-48).

Le Coran cite les communautés qui pouvaient bénéficier de ce système à l'intérieur de l'État islamique:

Ceux qui ont cru, les juifs, les nazaréens et les sabéens, quiconque a cru en Dieu et au jour dernier et fait une œuvre vertueuse, auront leur salaire auprès de leur Seigneur. Nulle crainte pour eux, et ils ne seront point attristés (2:62).

Ceux qui ont cru, les juifs, les sabéens, et les nazaréens, quiconque a cru en Dieu et au jour dernier et fait une œuvre vertueuse, nulle crainte pour eux, et ils ne seront point attristés (5:69).

Ceux qui ont cru, les juifs, les sabéens, les nazaréens, les mages et les associateurs, Dieu décidera parmi eux le jour de la résurrection. Dieu est témoin de toute chose (22:17).

Il s'agit donc des juifs, des chrétiens (nazaréens), des sabéens, des mages et des associateurs. Mais ces derniers en ont été exclus et n'avaient de choix qu'entre le combat jusqu'à la mort ou la conversion à l'islam (9:1-5). D'autre part, les gens du livre de l'Arabie n'avaient pas le droit d'y séjourner en gardant leur religion. Mahomet, sur son lit de mort, aurait appelé 'Umar (d. 644), le futur 2e calife, et lui aurait dit: "Deux religions ne doivent pas coexister dans la Péninsule arabe"12. Rapportant la parole de Mahomet, Al-Mawerdi (d. 1058) écrit: "Les tributaires ne furent pas admis à se fixer dans le Hijaz; ils ne pouvaient y entrer nulle part plus de trois jours". Leurs cadavres mêmes ne sauraient y être enterrés et, "si cela a eu lieu, ils seront exhumés et transportés ailleurs, car l'inhumation équivaut à un séjour à demeure"13.

En raison du système prévu par le Coran, la communauté musulmane et les communautés non-musulmanes reconnues avaient chacune ses tribunaux et ses lois. Ces dernières étaient forcément divergentes et conflictuelles. Ainsi, le musulman peut épouser quatre femmes, alors que le chrétien ne peut en épouser qu'une seule. Il est interdit au musulman de consommer du vin et de manger du porc, alors que le chrétien peut le faire. Le musulman peut épouser une chrétienne ou une juive, mais que le chrétien et le juif sont interdits d'épouser une femme musulmane. Les enfants issus d'un mariage mixte entre un musulman et une chrétienne ou une juive sont nécessairement musulmans. En matière d'héritage, chaque communauté avait sa loi, mais le droit musulman interdit l'héritage entre les gens appartenant à différentes communautés religieuses. Ainsi, la femme chrétienne ou juive n'hérite pas de son mari musulman défunt ou de ses enfants, et vice-versa. En matière de liberté de religion ou d'expression, un chrétien peut toujours devenir musulman, mais un musulman ne peut jamais abandonner sa foi. L'apostat est séparé de sa femme, de ses enfants et de ses biens, et mis à mort. Celui qui le mène à se convertir risque le même châtiment. Le chrétien peut pratiquer sa religion, avec quelques restrictions en matière de construction d'églises. Il ne peut cependant critiquer la foi musulmane, alors que le musulman peut critiquer la foi chrétienne, même si le musulman reste tenu de respecter les prophètes qui ont précédé Mahomet.

Ce système de la personnalité des lois a été scrupuleusement respecté par l'empire ottoman et fut confirmé par le décret ottoman de 1856 appelé Hatti Humayoun.

3) Maintien des lois des étrangers: les capitulations


Le droit musulman divise le monde en deux parties: Dar al-islam (terre de l'Islam), et Dar al-harb (terre de la guerre) ou Dar al-kufr (terre de mécréance). Dans une situation de faiblesse, les pays musulmans ont conclu des traités de paix avec l'ennemi dont le pays est devenu ainsi Dar al-'ahd (terre de traité), traités qui ne devaient pas durer plus que dix ans. D'autre part, le Coran permet à un ennemi désirant entendre la parole de Dieu, d'entrer en terre d'Islam, muni d'un sauf–conduit:

Si l'un des associateurs te demande protection, protège-le jusqu'à ce qu'il écoute la parole de Dieu, puis fais-le parvenir à son lieu de rassurance. Cela parce qu'ils sont des gens qui ne savent pas (9:6).

De ces deux institutions est né le système des capitulations en vertu desquelles les non-musulmans bénéficiaient de privilèges tant commerciaux que juridictionnels dans les pays musulmans. Ce système fonctionnait déjà dans les pays non-musulmans. Ainsi, en 1060, l'empereur de Constantinople accorda aux Vénitiens le droit d'envoyer des magistrats pour juger leurs différends avec les sujets mêmes de l'empire. En 1111, Venise s'assura le droit d'avoir une factorie à St-Jean d'Acre, et douze ans plus tard, le Royaume de Jérusalem lui promit une concession étendue dans la ville avec exonération de tous les impôts et un droit de juridiction14. En 1535, François I et Soliman II ont conclu une capitulation composée de 17 chapitres où se trouvent mêlés un traité de commerce et un traité d'établissement15. L'article 6 énonce: "Il a été expressément promis, conclu et accordé que les marchands, les agents et serviteurs, et tous autres sujets du Roi ne puissent jamais être molestés, ni jugés par les qadi, sandjac-bey, sousbachi ni autres que par l'Excelse-Porte seulement, et qu'ils ne puissent être faits ni tenus pour Turcs, si eux-mêmes ne le veulent et ne le confessent de bouche, sans violence, mais qu'il leur soit licite d'observer leur religion". L'article 15 de la capitulation française de 1740, reproduit dans toutes les autres capitulations, énonce: "S'il arrivait quelque meurtre ou quelque autre désordre entre les Français, leurs ambassadeurs et leurs consuls décideront selon leurs us et coutumes, sans qu'aucun de nos officiers puisse les inquiéter à cet égard". Ce pouvoir juridictionnel s'étendait aux étrangers dont les pays ne bénéficiaient pas de capitulation, de même qu'à certains ottomans ayant des liens avec les pays étrangers comme les interprètes, truchements ou drogmans, les personnes que les ambassadeurs ou consuls employaient à leur service; des courtiers indigènes des marchands européens désignés par eux sous le nom de censaux.
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