1. Saisine du Conseil constitutionnel en date du 15 février 2011 présentée par au moins soixante députés, en application de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, et visée dans la décision n° 2011-625 dc





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Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours identiques dirigés contre la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.

Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
(…)
II. - Sur l'article 4


A. ― Les auteurs des saisines font grief à l'article 4 de la loi déférée, qui confère à l'autorité administrative le pouvoir d'empêcher l'accès à certains sites internet diffusant des images ou des représentations à caractère pédopornographique, d'avoir opté pour un dispositif inefficace au regard de l'objectif poursuivi et de porter une atteinte excessive à la liberté de communication en ne prévoyant pas une intervention préalable du juge pour encadrer ce pouvoir.
B. ― Le Gouvernement estime que ces griefs devront être écartés.
1. Sur l'efficacité du régime retenu.
L'article 4 crée un mécanisme de blocage de l'accès à certains sites précisément identifiés par l'entremise des fournisseurs d'accès à internet. Il s'inspire de dispositifs analogues déjà en vigueur dans certains pays, comme la Suède, la Norvège, le Danemark ou les Pays-Bas. Il est né de la concertation avec les représentants des fournisseurs d'accès. Sa faisabilité technique a été expertisée, notamment par le conseil général de l'industrie, de l'énergie et des technologies.

En pratique, le ministre de l'intérieur adressera aux fournisseurs d'accès à internet une liste des adresses des sites dont l'accès doit être interdit à raison des contenus à caractère pédopornographique qu'ils diffusent.

Cette façon de procéder est la seule adaptée, en l'état actuel de la technique, pour bloquer l'accès à des sites hébergés à l'étranger. Les mécanismes de coopération judiciaire internationale sont encore trop lourds à mettre en œuvre et inaptes à perturber le fonctionnement de sites nombreux et volatils. Au surplus, le risque, évoqué par les auteurs des saisines, de « surblocage » d'un site entier alors que seule l'une des pages de ce site diffuserait un contenu pédopornographique ne doit pas être surestimé. Il dépend en effet de la technique de blocage mise en œuvre (par DNS, par adresse IP, par serveur). Le décret prévu par la loi prévoira le mode de blocage le plus fin possible assurant par ailleurs le respect d'un bon usage des deniers publics, dès lors que, comme le prévoit expressément l'article 4, les éventuels surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs seront intégralement compensés.

Dans ces conditions, le Gouvernement estime que les modalités retenues par le législateur ne sont pas manifestement inappropriées au but poursuivi.
2. Sur l'atteinte à la liberté de communication.


Sans doute l'article 4 de la loi déférée affecte-t-il la liberté de communication. Mais contrairement à ce qu'estiment les auteurs des saisines, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence en ne subordonnant pas l'exercice du pouvoir conféré au ministre de l'intérieur à l'intervention préalable d'un juge.

La compétence reconnue au ministre s'analyse en effet comme un pouvoir de police administrative spéciale, destiné à prévenir les comportements contraires à l'ordre public. De ce point de vue, la référence opérée par l'article 4 de la loi déférée à l'article 227-13 du code pénal ne doit pas se comprendre comme traduisant la volonté d'inscrire le dispositif prévu par cet article dans une procédure répressive, mais comme une limitation du champ matériel d'intervention de l'autorité administrative pour exercer la compétence préventive qui lui est octroyée.

Le Gouvernement estime que ce pouvoir de police spéciale a pu être instauré sans priver de garantie légale le respect de la liberté de communication.

Contrairement à ce que font valoir les auteurs des saisines, il ne lui apparaît pas, en particulier, que l'article 4 de la loi déférée puisse être assimilé au dispositif examiné par le Conseil constitutionnel à l'occasion de la décision n° 2009-580 du 10 juin 2009 relative à la loi dite « Hadopi ».

Dans cette décision, il a été jugé que, pour l'exercice d'un pouvoir de sanction à l'encontre de l'ensemble de la population et au regard de l'objectif poursuivi qui était de protéger les droits d'auteur et les droits voisins, l'intervention préalable d'un juge était requise pour assurer le respect de la liberté de communication par internet.

Or en l'espèce, aucun pouvoir de sanction n'est reconnu à l'autorité administrative. Le pouvoir de police spéciale ne s'exercera pas à l'encontre de l'ensemble de la population mais uniquement à l'encontre des animateurs de sites diffusant des contenus pédopornographiques. Il n'aura par ailleurs ni pour objet ni pour effet de priver les personnes concernées de leur accès à l'internet mais uniquement de bloquer l'accès des tiers à certains contenus mis en ligne. En outre, l'objectif poursuivi par le législateur obéit à un objectif éminent de protection de l'ordre public. Dans ces conditions le législateur a pu, sans méconnaître aucune règle ni aucun principe à valeur constitutionnelle, faire le choix de ne pas subordonner la possibilité de bloquer un site internet diffusant un contenu pédopornographique à l'intervention préalable d'un juge.

Il convient de signaler au demeurant que les mesures décidées par le ministre de l'intérieur pourront faire l'objet d'un recours en annulation devant le juge administratif qui vérifie traditionnellement dans ce type de situation la proportionnalité des moyens retenus au but poursuivi, y compris lorsqu'il est saisi en référé sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, qui lui ouvre le pouvoir d'ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde des libertés fondamentales, au nombre desquelles figure la liberté de communication. Et le recours revêtira un caractère effectif approprié à la matière : dans ce cas, le juge se prononce en effet dans un délai de quarante-huit heures.
Au bénéfice de ces considérations, les griefs des auteurs des saisines pourront être écartés.


4. Mémoire en réplique des députés signataires du recours dirigé contre la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure

Monsieur le président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

Les observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure appellent en retour les remarques suivantes de la part des députés et sénateurs socialistes.

Parce que, d'une manière générale, les requérants ne sont pas convaincus par les arguments en défense avancés par le Gouvernement, ils maintiennent l'ensemble des griefs contenus dans leur requête initiale.

Sans qu'il soit nécessaire de revenir sur l'ensemble des moyens énoncés dans la saisine qui demeurent valides dans leur intégralité, certains éléments appellent les considérations suivantes.

Sur l'article 4 :
Contrairement à ce qu'avance le Gouvernement, et ce quel que soit le mode de filtrage retenu, aussi fin soit-il, le risque de surblocage existe toujours1.
Les exemples choisis par le Gouvernement tirés de l'expérience des pays scandinaves ne lassent pas de soulever des interrogations, dans la mesure où l'étude d'impact reconnaît elle-même que la réussite du dispositif est liée au faible nombre d'abonnés, ainsi qu'à la structure particulière de leur réseau internet.
Ainsi indique-t-elle que :

« Pour remettre les choses en perspective, il convient cependant de rappeler que la Norvège par exemple est un pays de 4,6 millions d'habitants, tandis que la France compte 7 millions d'abonnés chez France Telecom, 4 millions chez Free et 3,5 chez Neuf.

Techniquement, il faut aussi indiquer que les installations scandinaves auraient des réseaux alternatifs beaucoup moins développés qu'en France, que le système scandinave est proche d'un modèle non dégroupé qui ne laisse subsister qu'un seul opérateur de raccordement et qu'il y est plus facile de mettre en œuvre des filtrages, car il n'y a qu'un seul interlocuteur. »
Autrement dit, il s'agit là ni plus ni moins d'un aveu de l'absolue inappropriation du dispositif envisagé avec la structure du réseau internet français.

Par ailleurs, contrairement à ce que prétend le Gouvernement, les requérants n'ont pas assimilé le dispositif ici en cause à celui mis en place par la loi HADOPI. Au contraire même puisque la requête initiale indique que « Les requérants veulent bien admettre que la disposition est plus "restreinte” ». Ce qu'ils assimilent en revanche, c'est la nature de la liberté en cause, c'est-à-dire la liberté de communication, qui, à elle seule, appelait l'intervention du juge judiciaire.


5. Conseil constitutionnel, décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, JORF n°0062 du 15 mars 2011, p. 4630.

5. Considérant que l'article 4 de la loi déférée insère après le quatrième alinéa du 7 du paragraphe I de l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 susvisée deux alinéas aux termes desquels :

« Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l'article 227-23 du code pénal le justifient, l'autorité administrative notifie aux personnes mentionnées au 1 du présent I les adresses électroniques des services de communication au public en ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empêcher l'accès sans délai.

« Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application de l'alinéa précédent, notamment celles selon lesquelles sont compensés, s'il y a lieu, les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs » ;
6. Considérant que les requérants font valoir, d'une part, que l'institution d'un dispositif de blocage des adresses électroniques donnant accès à certains sites internet constitue une mesure inappropriée voire contreproductive et d'un coût excessif au regard de l'objectif poursuivi de lutte contre la diffusion d'images pédopornographiques ; que, d'autre part, en l'absence d'autorisation judiciaire, l'atteinte portée à la liberté de communication par l'impossibilité d'accéder à ces sites serait disproportionnée ;
7. Considérant, en premier lieu, que le Conseil constitutionnel n'a pas un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; qu'il ne saurait rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif visé ; qu'en instituant un dispositif permettant d'empêcher l'accès aux services de communication au public en ligne diffusant des images pornographiques représentant des mineurs le législateur n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation ; qu'en prévoyant que les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs seraient, s'il y a lieu, compensés il n'a pas méconnu l'exigence constitutionnelle du bon usage des deniers publics ;


8. Considérant, en second lieu, que les dispositions contestées ne confèrent à l'autorité administrative que le pouvoir de restreindre, pour la protection des utilisateurs d'internet, l'accès à des services de communication au public en ligne lorsque et dans la mesure où ils diffusent des images de pornographie infantile ; que la décision de l'autorité administrative est susceptible d'être contestée à tout moment et par toute personne intéressée devant la juridiction compétente, le cas échéant en référé ; que, dans ces conditions, ces dispositions assurent une conciliation qui n'est pas disproportionnée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et la liberté de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
(…)



1 Loi du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.

1 Cf. notamment une étude européenne récente d'octobre 2009 intitulée Internet Blocking. Balancing Cibercrimes Responses in Democratic Societies (http://www.pcinpact.com/media/Internet_blocking_and_Democracy.pdf) et une autre de 2010 intitulée Internet Blocking. Crimes Should be Punished and not Hidden (http://www.edri.org/files/blocking_booklet.pdf).

1 Cf. notamment une étude européenne récente d'octobre 2009 intitulée Internet Blocking. Balancing Cibercrimes Responses in Democratic Societies (http://www.pcinpact.com/media/Internet_blocking_and_Democracy.pdf) et une autre de 2010 intitulée Internet Blocking. Crimes Should be Punished and not Hidden (http://www.edri.org/files/blocking_booklet.pdf).

1 Cf. les études citées en référence dans la saisine.

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