La négociation collective est un Droit à valeur constitutionnelle depuis le préambule de la constitution de 1946. La négociation collective sur le terrain





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DROIT DU TRAVAIL


La négociation collective est un Droit à valeur constitutionnelle depuis le préambule de la constitution de 1946. La négociation collective sur le terrain international a été visée dans le cadre de l’OIT, elle l’a aussi été au niveau du Conseil de l’Europe au travers de la charte sociale européenne. Au niveau communautaire on se trouve avec des négociations et des accords collectifs communautaires. Les directives européennes peuvent désormais trouver leur sources non pas au sein de la commission mais dans un accord signé au niveau communautaire. Au XIXèm siècle lors de la naissance des premières conventions collectives elles étaient considérés comme un contrat collectif mais il faut tenir compte de l’effet relatif du contrat, ainsi à l’époque cette convention ne concernait que les parties signataires. Depuis une loi de 1919 on considère que la convention collective a force obligatoire à l’égard de tous les salariés entrant dans le champ d’application de cet accord. On retrouve une seconde étape en 1936 avec la loi sur l’extension des conventions collectives, cette dernière prévoit la possibilité de prendre un arrêté d’extension par le ministre du travail. Cet arrêté d’extension implique une application totale de la convention collective à toutes les entreprises concernées. On comprend pourquoi une majorité de PME ignorent qu’ils sont soumis à une convention collective.

Par la suite la loi du 11 février 1950 a libéralisé le droit de la négociation, jusqu’alors lorsqu’on parlait de négociation c’était toujours au niveau de la branche professionnelle. Mais il faudrait attendre 1968 pour l’apparition du délégué syndical dans l’entreprise. La loi de novembre 1971 qui suivi a complété la loi de 1950 en amorçant le décollage de la négociation et de la conclusion des accords d’entreprise. Les lois Auroux de 1982 ont remanié la négociation collective avec une philosophie simple donnant plus de liberté aux partenaires sociaux.

La loi du 4 mai 2004 change totalement la philosophie du droit de la négociation collective, les acteurs de la négociation changent auparavant il n’y avait que les syndicats mais aujourd’hui plus de 60 % des entreprises n’ont pas de représentation du personnel. Cette loi va ouvrir la porte à la reconnaissance de conventions collectives conclues non plus par des syndicats mais par des représentants élus du personnel. Cette loi ajoute que lorsqu’il y a carence de représentants du personnel on peut agir par référendum, l’employeur va soumettre son acte à l’aval des salariés. Le deuxième élément fondamental est le remplacement du principe de faveur par le principe de proximité, l’accord collectif ne peut jamais déroger moins favorablement à la loi (L 132-4) :
La convention et l'accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public de ces lois et règlements.
Aujourd’hui un accord d’entreprise peut contenir des dispositions moins favorables que l’accord de branches.

Chapitre 1
Le principe de faveur


En 2001 le MEDEF a convoqué cinq organisations syndicales avec une idée précise réfléchir sur la place du législateur dans les règles de droit. Le 16 juillet 2001 quatre syndicats ont signé un texte dénommé position commune dont la teneur principale est de rendre la loi subsidiaire. Autrement dit les partenaires sociaux ce sont mis d’accord pour que les règles relatives au droit du travail soient édictées par les partenaires sociaux. Le législateur n’ayant plus qu’un rôle secondaire qui consistait à édicter des principes généraux et éventuellement intervenir lorsque les partenaires sociaux n’ont rien fait sur une question précise.

La convention collective de branche devra se doter des règles applicables dans l’entreprise. Une règle sera d’autant plus efficace qu’elle aura été édicté par une population de salariés déterminée. Cette manière de voir ne pouvait être mise en œuvre qu’à la condition de lever deux risques :


  • le mode de conclusion des conventions collectives, en juillet 2001 le droit de la négociation collective était régit par le principe de l’unicité de signature. Ce principe stipule qu’une convention collective est valablement conclue dès lors qu’au moins un syndicat l’a signée à la condition toutefois que ce syndicat soit représentatif. La représentativité est une qualité juridique octroyée aux syndicats, dans notre système un syndicat peut avoir une existence réelle, physique mais ne possédera d’existence juridique que s’il est représentatif. Dans un arrêté ministériel du 16 mars 1966 le gouvernement a reconnu comme représentatif de plein droit les cinq grandes organisations syndicales. En 1968 le syndicat entrera dans l’entreprise, dans le prolongement une loi de novembre 1971 va considérée que tous syndicats qui viendrait à s’affilier à l’une des cinq grandes confédérations syndicales bénéficierait de plein droit de la représentativité de ces confédérations. Face à ces risques d’accords minoritaires a été émis le vœux que notre droit évolue afin d’autoriser la signature que par des syndicats majoritaires

  • le principe de faveur, pour réformer, révolutionner le droit de la négociation François Fillon a fait voter une loi le 4 mai 2004 qui va trouver sa source dans la position commune. Cette loi a introduit le principe majoritaire pour rendre les accords collectifs beaucoup plus légitimes.


Article L132-4

La convention et l'accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public de ces lois et règlements.

Il reste que la convention collective ne peut être moins favorable à la loi. Mais peut-on déroger à toute la loi ? La dérogation n’est ainsi pas permise lorsqu’il s’agit de dispositions d’ordre public, on peut distinguer l’ordre public absolu auquel on ne peut déroger et l’ordre public relatif. Une vieille décision du Conseil d’Etat fait la distinction entre ces deux termes, on ne peut pas déroger à tous qu’il relève du pouvoir régalien même dans un sens plus favorable. L’articulation convention collective / loi est toujours régit par le principe de faveur.
Article L135-2

Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif de travail, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables.
Le principe de faveur reste toujours valable dans l’articulation entre le contrat et la convention collective.

La disparition du principe de faveur est dans l’articulation des conventions elle-même, à leurs différents niveaux : l’accord national interprofessionnel, l’objet de ces accords sert de guide et de référent aux accords de branche, parfois il devient une loi. La loi sur la précarité de 1990 trouve sa source dans un accord national interprofessionnel de 1989. Les accords nationaux de branches professionnelles, il a de tous temps été privilégié, aucune branche n’est démunie de convention collective, elles ont été étendues par le ministre du travail. On arrive ainsi au niveau de l’entreprise, le plus proche des salariés, mais il y a aussi la convention collective d’établissements. La loi du 4 mai 2004 a ajouté une convention collective de groupe, cette dernière ne peut déroger au niveau supérieur.
Article L132-13

Une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel ne peut comporter des dispositions moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large.

S'il vient à être conclu une convention ou un accord de niveau supérieur à la convention ou à l'accord intervenu, les parties adaptent celles des clauses de leur convention ou accord antérieur qui seraient moins favorables aux salariés.
Article L132-23

La convention ou les accords d'entreprise ou d'établissements peuvent adapter les dispositions des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels applicables dans l'entreprise aux conditions particulières de celle-ci ou des établissements considérés. La convention ou les accords peuvent comporter des dispositions nouvelles et des clauses plus favorables aux salariés.

Dans le cas où des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels viennent à s'appliquer dans l'entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou accords négociés conformément à la présente section, les dispositions de ces conventions ou accords sont adaptées en conséquence.
La loi a posé une limite au fait de déroger de manière moins favorable, elle a érigé en principe la dérogation moins favorable. L’exception est lorsque l’accord de branche l’interdit.

Sur l’année 2005 sur environ 900 accords conclus 127 ont édité une interdiction conventionnelle de déroger.

Dès 1982 le législateur a autorisé la dérogation par un accord collectif dans un sens moins favorable pour les salariés vis-à-vis de la loi, ce sont les accords dérogatoires, ce fût le cas en 1982 sur le temps de travail, il s’agissait annuellement d’annualiser le temps de travail. A partir de 1986 ce niveau de branche est descendu au niveau de l’entreprise.
La loi du 4 mai 2004 dans son article 45 a posé le principe que la dérogation n’était possible que pour les accords conclus postérieurement à la loi. Le contentieux porte aujourd’hui sur ce texte, la plupart des entreprises veulent renier sur les coûts, la loi du 4 mai 2004 est une aubaine pour eux. En Juin 2005 un accord a été conclu dans la convention collective de la banque, la convention collective de 2001 a alors été révisé en 2005. On peut alors déroger moins favorablement s’agissant d’un nouveau texte.

18 mars 1998 dans un arrêt de l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a interdit le cumul d’avantages entre deux conventions collectives pour des droits de même nature. Mais comment évaluer ce qui est le plus favorable pour le salarié, on ne doit pas peser selon la Cour de Cassation les accords entre eux, elle a retenu une méthode analytique qui passe par la voie de la comparaison avantages par avantages (Cour de Cassation, 18 janvier 2000).

Dans un arrêt du 13 février 1997 la Cour de Cassation a retenu le lien par la cause à propos d’un accord où l‘employeur a supprimé une prime qui était contenu dans l’accord d’entreprise en contrepartie il s’est engagé à maintenir l’emploi. Le droit le plus important était le maintien de l’emploi ce qui a été validé. Le principe de faveur n’a pas valeur constitutionnelle selon le Conseil Constitutionnel, mais aussi bien le Conseil d’Etat que la Cour de Cassation ont reconnu le principe de faveur comme un principe générale du Droit. Il est autrement dit supra-décrétal, seule la loi peut intervenir pour y apporter des modifications.

Chapitre 2
La naissance de la convention collective


Elle se définit par l’article L 132-2 du Code du Travail :

La convention ou l'accord collectif de travail est un acte, écrit à peine de nullité, qui est conclu entre:
- d'une part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au plan national conformément à l'article L. 133-2 du présent code, ou qui sont affiliées auxdites organisations, ou qui ont fait la preuve de leur représentativité dans le champ d'application de la convention ou de l'accord;

- d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs ou tout autre groupement d'employeurs, ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement.
Côté patronal au sommet on trouve trois groupements patronaux, le MEDEF ancien CNPF, la CGPME en enfin l’UPA (Union professionnel des artisans). Ces trois groupements sont habilités à négocier les accords nationaux interprofessionnels.

Au niveau des branches ce sont les confédérations patronales, par exemple l’AFB (association française des banques), UIMM (Union des industries métallurgiques et minières). Mais il faut que la fédération soit reconnue comme représentative au niveau de la branche.
Côté salariés on peut prendre en compte l’article L 412-17 :
Dans les entreprises de moins de trois cents salariés et dans les établissements appartenant à ces entreprises, le délégué syndical est, de droit, représentant syndical au comité d'entreprise ou d'établissement. Le délégué syndical est, à ce titre, destinataire des informations fournies au comité d'entreprise ou d'établissement.

Les dispositions du précédent alinéa sont applicables à l'échéance normale de renouvellement du comité d'entreprise ou d'établissement.
Le 6 novembre 1996 le Conseil Constitutionnel n’a pas reconnu aux syndicats le monopole dans la négociation. Selon la Constitution et son alinéa 8 : Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises.

Les syndicats ont une vocation naturelle à négocier, tant qu’il y a un syndicat c’est son rôle, mais sans syndicat l’employeur peut le faire avec d’autres acteurs.



  1. Le syndicat acteur de la négociation


La confédération générale du travail, Confédération française des travailleurs chrétiens, Confédération générale du travail – Force ouvrière, Confédération française démocratique du travail, la Confédération nationale des cadres. Les quatre première sont interprofessionnelles et inter catégorielles alors que la CGC ne vise qu’une catégorie de salariés.

Ils se sont vu reconnaître par un arrêté de mars 1966 une représentativité de plein droit, ils sont constitués en fédération de branches. Leur importance est fonction du nombre d’entreprise que cette fédération couvre.

Le représentant du syndicat dans l’entreprise est le délégué syndical. Depuis novembre 1971 tous syndicats qui s’affilie à un des syndicats représentatifs au niveau national se verra attribué une représentativité. Tous syndicat peut apporter la preuve de sa représentativité. Cette représentativité est visée à l’article L 133-2 :
La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères suivants:

- les effectifs;

- l'indépendance;

- les cotisations;

- l'expérience et l'ancienneté du syndicat;

- l'attitude patriotique pendant l'occupation.
Le juge de la représentativité est le juge d’instance. Les trois premiers critères doivent être prouvés par le syndicat mais le critère de l’indépendance est présumé acquis.
Côté salarié au niveau interprofessionnel ce sont les cinq grands confédérations, au niveau de la branche ce sont les mêmes ainsi que les syndicats qui apportent la preuve de leur responsabilité. Au niveau de l’entreprise (L 132-2 et L 132-19) ces deux textes mentionnent d’une convention collective est un acte écrit à peine de nullité conclue entre d’un côté un ou plusieurs employeurs et de l’autre côté une organisation syndicale représentative. Il est représenté par le délégué syndical.

En 1996 le Conseil Constitutionnel a été saisi à propos de la validité de la loi du 12 novembre et les auteurs de la saisine contestaient le projet de loi au motif qu’il était contraire à la Constitution sur le fondement que le texte de loi porte atteinte au monopole syndical. La loi en question a prévu qu’en l’absence de DS dans l’entreprise la négociation pouvait se faire avec des représentants élus du personnel ou des salariés mandatés.

En effet l’alinéa 8 du préambule de la constitution dispose que tous travailleurs participent par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective de ses conditions de travail. Mais cet alinéa n’évoque que les délégués et non les DS, il ne suffit pas à démontrer la monopole syndicale. C’est la raison pour laquelle les auteurs de la saisine l’ont fait valoir avec l’Alinéa 6 : Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix.

qui vise le droit syndical. Dans sa décision du 6 juillet 1996 le Conseil Constitutionnel n’a pas été de cet avis, il estime que les syndicats ne bénéficient pas d’un monopole dans la négociation collective : les syndicats ont une vocation naturelle à négocier. Les syndicats n’ont pas l’exclusivité en matière de négociation collective, mais était donné leur vocation naturelle ils ont la priorité dans la négociation. Dès lors que dans l’entreprise existe le syndicat c’est avec lui qu’il faut négocier. Mais si l’entreprise en est dépourvus d’autres acteurs peuvent intervenir pour négocier.



  1. Les conditions légales du syndicat dans l’entreprise (L 412-11)


Chaque syndicat représentatif qui constitue une section syndicale peut désigner un délégué syndical.

La constitution d’une section syndicale est nécessaire, la Cour de Cassation le 27 mai 1995 a considéré que la désignation du DS emportait création de sections syndicales.

Mais l’alinéa 2 pose une autre condition qui a trait à l’effectif de l’entreprise, la désignation du DS n’est possible que si l’entreprise a un effectif de plus de 50 salariés.

En résumé légalement une entreprise de plus de 50 salariés peut avoir des DS et l’acteur de la négociation ne peut être que le syndicat ce qui pose le problème des entreprises de moins de 50 salariés. Pour ces dernières l’alinéa 4 prévoit la possibilité pour les syndicats de désigner un DP comme DS.

La Cour de Cassation a été saisi pour savoir si un syndicat pouvait désigner comme DS un DP élu sur une autre liste syndicale. Elle a répondu qu’on ne pouvait pas désigner un DP comme DS s’il ne relève pas du même syndicat.

L’acteur privilégié de la négociation est le syndicat dans toutes les entreprises comptants au moins 11 salariés.

Mais pour les entreprises de moins de 11 salariés aucune représentation n’existe. Face à cette situation la Cour de Cassation dans un arrêt du 25 janvier 1995 Dame Charre, dans les entreprises dépourvues légalement de DS c’est-à-dire les entreprises de moins de 11 salariés un syndicat peut mandater un salarié afin de négocier. Tous ces éléments avaient cours jusqu’à la loi du 4 mai 2004.

Cette dernière va ajouter deux autres acteurs, il a été prévu pour les entreprises dépourvues de DS la possibilité de négocier avec soit des représentants élus au CE soit des salariés mandatés. Ces nouveaux acteurs sont visées aux articles L 132-26 nouveaux. Il y a une différence substantielle entre le champ d’application de la nouvelle loi et la règle posée par la JP Charre de janvier 1995. En conséquence de quoi la loi vise aussi bien les entreprises qui ne peuvent pas légalement avoir de DS mais également de fait. Dans ces entreprises il y avait des impossibilités de négocier dans ces dernières entreprises. Les salariés mandatés ne peuvent être présents que si un accord de branche l’a prévu. Mais est-ce que la jurisprudence Charre est toujours en vigueur. On peut la considérer comme caduque car il existe un dispositif légal. Mais dans le cas de figure d’une entreprise hors champs conventionnels le dispositif de la loi de 2004 ne peut pas s’appliquer. Dans ce cas là la jurisprudence est toujours applicable.
Le DS s’agissant de la négociation en entreprise l’article L 132-20 précise la composition de la délégation syndicale invitée à négocier, ce texte nous dit que la délégation comprend obligatoirement le délégué syndical. Il ajoute que chaque syndicat peut compléter sa délégation par des salariés de l’entreprise. La question a été posé afin de savoir si le syndicat pouvait compléter sa décision par des personnes extérieures à l’entreprise, la Cour de Cassation a répondu par la négative sauf accord de l’employeur.

Cet article dispose que la délégation comprend obligatoirement le DS, mais l’employeur est-il tenu de convoquer tous les syndicats de l’entreprise. Pour la négociation suis généris, pour de nouveaux texte, il ne fait aucun doute que le principe de non discrimination oblige l’employeur à convoquer tous les syndicats dès lors qu’ils sont représentatifs. Une démarche contraire entraînerait la nullité de l’accord signé, mais sur le terrain pénal l’employeur pourrait se voir condamner pour entrave du Droit Syndical.

Les choses se compliquent lorsqu’il s’agit de réviser un accord collectif. L’employeur n’invite que les signataires de l’accord, jusqu’en 2002 la Cour de Cassation avait une position purement contractuelle en ce sens qu’elle estimait que ne devaient être convoqués à la négociation que les parties à l’accord. Elle va opérer un revirement de jurisprudence en 2002, pour décider que quelle que soit la nature de la négociation l’employeur est tenu de convoquer tous les syndicats présents, peut importe qu’il s’agisse d’une négociation sui generis. Le syndicat non invité peut agir en nullité contre l’accord.



  1. Les nouveaux acteurs


L’article L 132-26 issu de la loi du 4 mai 2004 nous informe que si un accord de branche l’a prévue la négociation peut se faire avec des représentants élus au comité d’entreprise. Mais la loi n’a pas réglé la question du nombre de signataire des représentants élus du comité d’entreprise nécessaires. La circulaire du 22 septembre 2004 reprend chaque disposition de la loi du 4 mai 2004 pour l’expliciter, voilà comment il faut lire les différentes dispositions de la loi. Mais elle n’est qu’un instrument de travail interne au ministère du travail. Elle préconise que la négociation doit se faire avec une délégation de représentations du personnel élus au comité d’entreprise. Mais aussi de mandater son secrétaire afin de négocier. S’agissant du salarié mandaté la loi prévoit que chaque organisation syndicale représentative peut mandater un salarié afin de négocier. Le mandat a la même durée que la négociation, il a pour finalité de négocier un objet précis. Ce qui pose le problème de la fin du mandat.



  1. Les acteurs au niveau patronal


Au niveau interprofessionnel ce sont le MEDEF, la CGPME, et l’UPA, au niveau de la branche on va trouver des fédérations patronales, jusqu’à un arrêt du 16 mars 2005 la question de la représentativité ne s’est jamais posé. La Cour a renvoyé le MEDEF au même titre que les organisations syndicales de salariés, il doit faire preuve de sa représentativité sur le fondement de L 133-2. Mais de qui le MEDEF doit il prouver son indépendance, l’influence, la notion d’effectifs. Ces critères manquent de pertinence lorsqu’il s’agit d’organisations patronales.



  1. Les modes de conclusion des accords collectifs de travail




  1. Le mode de conclusion avant la loi du 4 mai 2004


Il était régit par le principe de l’unicité de signature, l’accord est valablement conclu dès lors qu’il est signé par au moins une organisation syndicale représentative.

Deux exceptions étaient prévues :


  • la signature des accords dérogatoires, les accords qui dérogent moins favorablement que la loi

  • les accords de révision lorsque ces accords avaient pour objet ou pour effet de réduire ou de supprimer des droits existants


Dans ces deux cas de figure la loi prévoyait la possibilité pour les syndicats non signataires d’exercer un droit d’opposition, ce droit d’opposition répond à des conditions différentes selon que l’accord en cause est un accord de branche ou un accord d’entreprise. Le Droit d’opposition à un accord de branche était valable si l’opposition était émanée d’une majorité en nombre de syndicats non signataires. Elle devait être exercé dans un délai de 15 jours, ce texte était réputé non écrit.

Le droit d’opposition à un accord d’entreprise ne pouvait être exercée qu’à la condition que les syndicats non signataires aient recueillis plus de 50% des voies des inscrits aux dernières élections au comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel.



  1. Le mode de conclusion depuis la loi du 4 mai 2004 (L 132-2-2)




  1. L’ANI


Le principe d’unicité de signature est toujours présent, le nouveau dispositif a ouvert la voie à l’opposition, elle vaut pour tous les accords, quelque soit la nature. Elle est valablement exercée si elle émane d’une majorité en nombre de syndicats non signataires (3 sur 5, 4 sur 5), il ne peut plus y avoir d’accords minoritaires. L’ANI n’est valide que si une opposition n’a pas été formée.

L’opposition doit être exercée dans un délai de 15 jours, elle doit aussi être écrite et motivée.



  1. Les accords de branche


Là aussi le principe de l’unicité de signature continue à prévaloir. L’accord est valide si au moins une organisation syndicale représentative le signe. Mais à ce stade la loi a également introduit le droit d’opposition. Il est là aussi généralisé quelque soit le type d’accord, elle est valablement exercée si elle émane d’une majorité en nombre de syndicats représentatives non signataires (3 sur 5 ou 4 sur 5). Elle doit aussi être exprimée dans un délai de 15 jours, être écrite et motivée.

Il est applicable sauf si un accord de branche étendu appelé accord de méthode a prévu que la validité des accords conclu à son niveau soient subordonnés à la signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentants une majorité de salariés dans la branche.

La loi a prévu deux modes de détermination de la majorité :


  • consultation des salariés de la branche organisée périodiquement, compliqué à mettre en oeuvre

  • prise en compte des résultats obtenus par les syndicats aux dernières élections du CE ou à défaut des DP.


Mais ce mode suppose que les élections aient lieu en même temps dans toutes les entreprises de la branche, inimaginable de prendre des résultats ayant lieu à des dates différentes.

Si on ajoute que l’ordonnance du 2 août 2005 a rallongé la durée des mandats des DP à 4 ans, sauf que cette ordonnance a laissé la possibilité aux entreprises de négocier une durée de mandat moins longue. Cette nouvelle disposition rend quasi impossible la détermination de la majorité des syndicats au niveau de la branche sur les résultats des dernières élections des DP.

La conclusion des accords de branche se fera essentiellement par la voie de l’opposition majoritaire. A ce jour aucun accord de branche de méthode n’a prévu de conclusion majoritaire. Dans les faits il ne se fera que sur des droits régressifs.



  1. Au niveau de l’entreprise




  1. Pourvue de DS

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