Examen : cas pratique de 3h





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Master 1
Droit notarial

Droit bancaire

Année 2008-2009

Semestre 1

Droit bancaire
TD : 2 devoirs ramassés (33%), 1 devoir sur table (33%), 1 note d'oral (33%)

Examen : cas pratique de 3h

Bibliographie : Code de commerce 2009 impératif
Introduction
Définition du droit bancaire :

Il n'existe pas de définition dans la loi. On tente donc de définir ce droit par son objet : c'est l'ensemble des règles qui concernent les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnel. La notion d'opération de banque dépend de la qualification du statut d'établissement de crédit.

Il convient de se référer à l'article L 511-1 du Code monétaire et financier, qui définit l'établissement de crédit : personne morale qui effectue à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l'article L 311-1 du CMF. L'article L 311-1 du CMF précise que les opérations de banque comprennent la réception de fonds publics, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement.

Le droit bancaire s'applique d'abord sur le droit des obligations, cependant il va au delà de la matière et transcende l'opposition droit privé / droit public.
Relations avec le droit privé :

Le droit bancaire est considéré comme une branche du droit commercial (art 110-1 du Ccom : sont réputés actes de commerce par nature toute opération de banque, change, et courtage). Le droit bancaire relève donc du droit commercial car les opérations de banques sont des actes de commerce.

Si le banquier est de toute évidence un commerçant, il va entretenir des relations avec des professionnels du commerce (entreprises, commerçants, artisans), le droit bancaire deviendra alors commercial dans son intégralité.

Mais le banquier peut nouer des relations avec des particuliers (consommateurs). Dans cette perspective le droit bancaire de relèvera pas seulement du droit commercial, mais aussi du droit privé, du droit de la consommation. C'est donc le tribunal civil qui est compétent.

Par ailleurs, le droit bancaire noue des relations avec le droit civil. Par exemple, tous les crédits consentis par le banquier relèvent du contrat de prêt. De la même façon, le banquier va généralement solliciter des garanties pour couvrir le crédit octroyé (garanties personnelles : cautionnement, garanties réelles : hypothèque, gage, nantissement). Le droit bancaire est donc étroitement lié avec le droit des sûretés.

Enfin, le banquier pourra voir sa responsabilité mise en œuvre. Le droit bancaire est alors lié au droit de la responsabilité civile (art 1382 du CC). La loi de sauvegarde des entreprises a introduit un article L 650-1 au sein du Ccom, qui précise que « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis sauf cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion, ou si les garanties prises en garantie de ces concours sont disproportionnées ». Cet article pose un principe d'irresponsabilité du banquier, sauf les 3 hypothèses prévues.
Relations avec le droit public :

Le droit bancaire est marqué par la relation forte qui existe entre les pouvoirs publics et la profession bancaire. La question monétaire est indissociable de la prise de décision économique. Dans le cadre d'une économie libérale, l'Etat a néanmoins délégué ses pouvoirs pour se désengager peu à peu et confié à des AAI le soin de réguler un secteur. Ainsi la loi de sécurité financière du 1er août 2003 a donné naissance à l'AMF (autorité des marchés financiers) qui veille à la régulation de ce marché et à la discipline des acteurs économiques sur ce marché. L'AMF se voit investie d'un pouvoir normateur qui s'impose à tout le secteur financier et boursier. Elle se voit également investie d'un pouvoir disciplinaire, au point qu'elle peut infliger des amendes qui sont souvent supérieures à celles prévues en droit pénal.
Le droit bancaire est donc un droit original, qui se caractérise tant par la diversité de ses sources que par la spécificité de ses règles.

Diversité des sources :

1) Sources nationales

Le droit bancaire a été codifié au sein du CMF, destiné à regrouper à droit constant tous les textes éparpillés. Le CC et le Ccom sont également des sources du droit bancaire.

2) Sources professionnelles

Outre les usages et les textes élaborés par les instances professionnelles, les magistrats ont reconnu valeur normative à certains usages bancaires. Par exemple, à l'issue d'un usage bancaire a été admis l'anatocisme du compte courant (il est prohibé par le droit civil, mais a été admis par la pratique bancaire). L'anatocisme consiste à faire produire des intérêts aux intérêts.

3) Sources internationales

Il existe plusieurs conventions internationales qui s'intéressent au droit bancaire. Par exemple, la convention d'Ottawa du 28 mai 1988 (ratifiée par la France en juillet 1991) définit les règles du crédit bail et d'affacturage international. De la même façon, de nombreuses directives communautaires ont obligé les états membres à modifier leur droit interne. Enfin, les institutions européennes ont été à l'origine de la création d'un système européen de banque centrale. Ce système n'a pas la personnalité morale, il n'est soumis à aucun contrôle juridique ou politique, mais a en charge la règlementation bancaire et l'émission de la monnaie dans l'UE.
Spécificité des règles :

Le droit bancaire met en œuvre des règles techniques juridiques qui lui sont propres. Le droit civil ne suffit pas toujours à expliquer les mécanismes du droit bancaire.

Le droit bancaire a pour objet d'organiser les crédits et de créer des valeurs. Mais cette vision est réductrice, car le droit bancaire permet également de fournir des instruments de paiement.
La fonction de crédit est liée à l'activité bancaire depuis des siècles, même si cette fonction a souvent été critiquée voire condamnée. La religion a condamné le prêt bancaire à intérêt, mais également les philosophes (Aristote : l'argent ne doit pas engendrer l'argent) et les politiques. Néanmoins, avec le temps et la nécessité, les besoins d'argent se sont fait plus exigeants, et les intermédiaires se sont multipliés. En effet, toute activité commerciale doit passer par le crédit. Le crédit de trésorerie est essentiel pour les entreprises, c'est pourquoi elles accordent à leurs clients des délais de paiement. Mais si l'entreprise fait crédit à ses clients, cela signifie qu'en amont elle a elle aussi besoin de crédit. L'entreprise va alors essayer d'obtenir des disponibilités auprès de sa banque par le biais des créances à terme dont elle dispose auprès de ses clients. Dans cette perspective elle va mobiliser ses créances, par le biais d'instruments de crédit. Par exemple, une entreprise qui a obtenu un marché de 50 000 euros, qui ne sera payé que dans 6 mois. Pour payer ses salariés, ses factures etc, elle va mobiliser cette créance chez son banquier : elle demande un prêt en prévision de rembourser le crédit par la somme qu'elle attend.

Les effets de commerce ont joué le rôle d'instruments de crédit. Ainsi la lettre de change, le billet à ordre, permettaient de mobiliser les créances. Le chèque quant à lui avait le rôle principal d'instrument de paiement. De ce fait on a longtemps douté de son appartenance à la catégorie des effets de commerce. Néanmoins sa réglementation a été en grande partie copiée sur celle de la lettre de change, dont il présente la majeure partie des caractéristiques. Les effets de commerce présentent un grand intérêt dans la mesure où ils sont sécurisés et où ils circulent facilement.

                  1. -> Sécurité des effets de commerce

La sécurité est liée aux conditions de constitution des effets de commerce, et à la rigueur de leur exécution. Les effets de commerce tirent leur validité du respect d'un formalisme cambiaire. Si le titre est irrégulier en la forme, il n'est pas nul, mais il ne vaut plus comme effet de commerce. Par exemple, si un chèque est incomplet, il pourra être un commencement de preuve de reconnaissance de dette, mais il ne s'agit pas d'un chèque en soi.

Dès lors qu'ils sont rédigés en la forme, ils présentent une grande sécurité. D'une part, aucun délai de grâce ne peut être demandé. De plus, la solidarité joue entre tous les signataires du titre. Enfin, il existe la règle d'inopposabilité des exceptions (on ne peut pas invoquer auprès de celui qui réclame le paiement de la créance une exception, un vice, que l'on pouvait invoquer auprès de son créancier pour ne pas s'acquitter de sa dette).

                  1. -> Circulation des effets de commerce

Les effets de commerce circulent librement et peuvent ainsi faire l'objet de plusieurs transmissions. C'est pourquoi ils jouent le rôle de monnaie. Mais leur circulation s'opère non pas par des procédés de droit civil mais par voie d'endossement.

Face à la multiplication des effets de commerce, les établissements de crédit ont dû lutter contre la dictature papier et le coût que cela impliquait. C'est pourquoi les lettres de change papier ont laissé la place à la LCR (lettre de change relevée, ou informatisée).

En ce qui concerne les chèques, on a limité leur circulation en introduisant le barrage du chèque, c'est-à-dire que l'endossement ne peut se faire qu'au profit d'une banque, et non d'un particulier.

Dorénavant la circulation se limite le plus souvent à une remise en compte (dépôt sur un compte), qui se fait soit par la voie de l'escompte, soit par la voie de l'encaissement.
Le législateur a également imaginé d'autres techniques de mobilisation de créance et d'autres instruments de crédit. La loi du 2 janvier 1981 a donné naissance au bordereau Dailly. Il s'agit de céder ou de nantir des créances professionnelles. L'intérêt est que l'on peut mobiliser plusieurs créances sur le bordereau. De plus, on a fait venir d'outre Atlantique la technique d'affacturage. Cette technique consiste pour une société d'affacturage à s'engager moyennant la perception d'une commission à acheter et à régler tout ou partie des créances que son client possède contre des tiers.

Enfin, le 19 février 2007, le législateur a introduit la fiducie. Il s'agit d'un instrument de crédit qui a vocation à servir 3 objectifs principaux : la gestion d'un patrimoine dans l'intérêt du constituant (il s'agit de la fiducie gestion), la constitution de sûretés au profit d'un créancier du constituant (fiducie sûreté), la transmission de bien au profit de tiers au constituant (fiducie mutation).
Les instruments de paiement sont nécessaires aux commerçants, pour éviter la manipulation des espèces. Pendant longtemps le chèque a été le plus répandu. Puis les banquiers ont inventé la carte de paiement à laquelle est associée un crédit, le télépaiement (TIP), les prélèvements, le paiement par internet (impôt etc). Cela nécessite un support technique, tel qu'un compte bancaire.


Partie 1 – Les instruments de crédit


Les entreprises utilisent le crédit de deux façons. Elles ont recourt au crédit à long terme et au crédit à court terme.
Le crédit à long terme

Il est représenté par le capital ou alors l'emprunt obligataire (la personne qui souscrit l'emprunt perçoit une rémunération). L'actionnaire ou l'obligataire peuvent céder leurs droits. Cette cession s'opère en principe sur le marché boursier.
Le crédit à court terme

Il est représenté par deux grandes catégories : le crédit commercial (le crédit fournisseur va consentir un délai de paiement à son client), le crédit bancaire (particulièrement large, il recouvre les prêts, les revolving [crédit qui se reconstitue continuellement], le découvert bancaire, l'escompte [permet à la banque de prendre des effets de commerce]...).
Il ne faut pas confondre ces opérations de crédit avec les instruments de crédit, définis à l'article L 313-1 du CMF ainsi : « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend dans l'intérêt de celle ci un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie ». Donc un cautionnement est considéré comme une opération de crédit.
Les instruments de crédit supposent la création d'un titre lors d'une opération commerciale ou de crédit, permettant une mobilisation de ce crédit. Il est en effet possible pour le fournisseur de mobiliser son crédit commercial auprès d'une banque. On assistera alors à une cession de créance. L'intérêt pour le fournisseur est de se refinancer auprès de la banque. Et la banque à son tour ira se refinancer auprès de la BDF (banque de France).

Traditionnellement les effets de commerce représentaient la majorité voire l'intégralité des instruments de crédit. Mais le législateur a inventé de nouvelles techniques de mobilisation de créance (bordereau Dailly, qui n'est pas un effet de commerce).

Sous partie 1 – Les effets de commerce
Aucune définition n'existe concernant les effets de commerce. Mais il existe quelques dispositions éparses, comme l'article L 632-1 du Ccom qui emploie cette expression. La notion est très ancienne (Moyen-Age), à l'époque des foires pour éviter les transports de fonds.

L'effet de commerce peut se définir comme « un titre négociable qui constate l'existence au profit du porteur d'une créance à court terme et sert à son paiement » (traité de droit commercial). L'effet de commerce compte donc 5 éléments :

                  1. - titre négociable

La négociabilité est un caractère essentiel de l'effet de commerce. Il y puise sa différence avec la cession de créance civile (art 1690 du CC : cette cession de droit commun exige un formalisme lourd et un coût onéreux puisqu'elle doit se faire par acte authentique). L'effet de commerce se négocie par simple transmission de la main à la main. La cession de commerce peut se faire également par voie d'endossement, qui a un effet supérieur. En effet l'endosseur garantit non seulement l'existence de la créance mais aussi son paiement.

                  1. - objet monétaire

L'effet de commerce se rapproche de la monnaie puisqu'il représente une somme d'argent déterminée et payable à court terme. Cependant il se distingue de la monnaie, car il est émis lors d'une opération déterminée qui lui sert de support à l'inverse de la monnaie. Ainsi, derrière le rapport cambiaire se trouve le rapport fondamental (l'opération commerciale ou économique qui sou tend l'effet de commerce). Il offre une certaine sécurité car il est immédiat, alors que le paiement par effet de commerce est quant à lui différé.

                  1. - engagement de payer

Il s'agit d'un engagement formel de payer. Car il ne vaut que s'il contient la formule « payer contre ce chèque la somme de ».

                  1. - paiement à court terme

Il doit être payé à l'issue de 3 mois.

                  1. - consacre un usage de recevoir le titre en paiement


Titre 1 – La lettre de change
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