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En direction des ContRACtuels
Le CDI en peau de chagrin dans la fonction publique : analyse juridique ! (18/04/2007)

La loi du 26 juillet 2005 portant création du contrat à durée indéterminée (CDI) dans la fonction publique représentait une avancée majeure dans la protection sociale des agents non titulaires.

Auparavant, la règle était celle du contrat à durée déterminée (CDD), le cas échéant à vie, forme intangible consacrée de surcroit par la jurisprudence du Conseil d'Etat, avec l'arrêt BAYEUXdu 27 octobre 1999.

Aux termes de cet arrêt, un contrat conclu en CDI était requalifié obligatoirement en CDD !

Il a fallu timidementque la directive européenne du 28 juin 1999demande à la France de légiférer pour instituer des mesures, jusque là inexistantes, visant à prévenir l'utilisation abusive des CDD et à fixer la durée maximale totale de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs.

Six années, plus tard le législateur s'emparait soudainement de cette question en votant la loi du 26 juillet 2005 qui modifie l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 et ainsi les conditions d'emploi des non titulaires.
La formulation de l'article 3 modifié est simple :  «  La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans. Si, à l'issue de la période maximale de six ans mentionnée à l'alinéa précédent, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. ».

Le champ d'application du CDI.
Ce qui est moins simple, c'est d'abord de définir le champ d'application du CDI qui ne concerne que les contractuels visés en application des 4ème, 5ème et 6ème alinéa de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984.
Ceux-ci sont recrutés par contrat pour une durée maximale de trois années, renouvelable par reconduction expresse sans pouvoir excéder 6 ans. Au-delà des 6 ans la reconduction ne peut se réaliser qu'à durée indéterminée.
Pas de difficulté de compréhension pour le 6ème alinéa qui vise les emplois à temps non complet employés au maximum à mi-temps ou les secrétaires de mairie dans les communes ou les groupements de communes de moins de 1000 habitants.
Moins facile est ensuite de déterminer les personnels concernés par le 4ème alinéa qui autorise le recours aux contractuels lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emplois de fonctionnaires susceptible d'exercer les fonctions correspondantes. Cette possibilité de recourir aux contractuels par défaut d'emploi statutaire vise les emplois des trois catégories A, B et C.
Très difficile est d'appréhender le 5ème alinéa qui stipule que des emplois permanents peuvent être occupés par des agents contractuels «  pour les emplois de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ».
C'est le juge administratif qui est venu apporter un peu de lumière sur le caractère nébuleux du 5ème alinéa.
Les précisions proviennent notamment de l'arrêt du Conseil d'Etat du 11 mars 1992 commune de BLAGNAC (req.122392) rendu sous les conclusions du commissaire du Gouvernement M. Pochard (AJDA juillet 1992 p. 522)

La nature des fonctions relevée à l'alinéa 5 concerne notamment les emplois nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées ( CE 11 mars 1992 commune de Blagnac).
Les besoins des services peuvent être appréhendés de la sorte :

impossibilité d'attendre un recrutement par la voie normale pour faire face correctement aux besoins du service( CE 21 janv. 1991 SNESUP req. 72973).

carence de candidature statutaire ou inadéquation manifeste de celles-ci ( CE 29 déc. 1995 Préfet du Val d'Oise ; CE 20 mars 1996 OPHLM de la CU du Mans).
Avantage déterminant du contractuel en raison d'un profil particulier tenant aux tâches à accomplir ne figurant pas parmi les candidats titulaires (CAA Paris 19 nov. 1996 commune de Montreuil sous Bois). Il en sera de même pour le renouvellement du contrat lorsque seul le maintien de l'agent contractuel en poste permet d'assurer la poursuite de l'action menée de façon à préserver l'efficacité des missions CE 12 juin 1996 Communauté de communes du Pays de Laval).

Seul les contractuels recrutés dans les conditions précitées sont éligibles au CDD puis ensuite au CDI.
Les autres recrutés sur des emplois ou des métiers classiques relevant de la définition normale des cadres d'emplois apparaissent en être exclus. Et la jurisprudence est particulièrement fournie en ce sens.
Ne justifie pas, selon le juge administratif, le recrutement d'un contractuel les cas suivants.
chargé d'études sur les transports ( CE 19 février 1993 département de la Haute Garonne req.96105) chargé de relations avec les entreprises ( CE 22 avril 1992 département de l'Hérault req.92806) conseiller en gestion financière (CE 12 juin 1996 communauté de communes du pays de Laval) chef de projet informatique (CAA Paris 6 mars 1997 SIIM du Val de Marne req.95PA02216) ingénieur méthode (CE 17 octobre 1997 commune de Wattrelos) administrateur d'un domaine (CAA Lyon 16 octobre 1998 département de l'Isère) coordonnateur du service jeunesse (CE 30 octobre 1998 ville de Lisieux req 149663) chargé de mission culturel (CAA Douai 8 juin 2000 département du nord) chargé de mission économique (CAA Douai 28 septembre 2000 commune de Wasquehal). Chef de bureau des affaires juridiques et des marchés (CAA bordeaux 14 mai 2001 département du Lot et Garonne req.97BX02275).
La simple circonstance que des fonctionnaires auraient pu occuper les fonctions ne suffit pas à regarder méconnues les dispositions de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984. Il y a par contre obligation pour la collectivité à faire apparaitre les raisons particulières de recours à un contractuel ( CE 8 mars 1996 département des Alpes Maritimes).
On le voit bien, le champ d'application du CDI est déjà très étroit.
Sont exclus d'office de ce privilège, les agents non titulaires recrutés sur la base des alinéas 1 et 2 de l'article 3 précité : remplacement momentané de fonctionnaires momentanément indisponibles (maladie, maternité, congé parental, temps partiel), pour faire face à un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu par la loi, besoin saisonnier ou occasionnel. Mais aussi, les emplois fonctionnels recrutés par la voie du recrutement direct sur la base de l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 et les collaborateurs de cabinet relevant de l'article 110 de la loi précitée.

En revanche, les personnels affectés en qualité de collaborateurs des groupes d'élus dans les collectivités et les établissements publics territoriaux ne peuvent être reconduits dans leurs fonctions, au-delà de 6ans, que pour une durée indéterminée (JO sénat 29 juin 2006 page 1784).
Le calcul des 6 années.
Pourtant le juge administratif a eu récemment un regard bienveillant lorsqu'il s'est agi de définir l'ancienneté des 6 années de contrat pour prétendre ensuite au CDI. Cette ancienneté de 6 années doit-elle se calculer employeur par employeurou toutes collectivités additionnées. Dans le privé, le CDI s'apprécie employeur par employeur, mais il est acquit à l'échéance de 18 mois et non pas de six ans. Par jugement du 15 décembre 2005 n° 054042, le tribunal administratif de Nantes a opté pour un calcul des 6 années toutes collectivités confondues, s'écartant ainsi de la logique du code du travail. On peut en comprendre le sens dans la mesure où 6 années est déjà un délai très long de précarité. Retourner à la « case départ » pour ce calcul des 6 ans en cas de changement d'employeur aurait constitué une contrainte majeure et de surcroit un véritable frein à la mobilité.
Le récent recul du CDI.
Par la loi du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale, et complétant l'article 3 de la loi de 1984, le législateur vient de procéder à un net recul du dispositif antérieur du CDI.
« Lorsque ces agents sont recrutés pour occuper un nouvel emploi au sein de la même collectivité ou du même établissement, l'autorité territoriale peut, par décision expresse, et dans l'intérêt du service, leur maintenir le bénéfice de la durée indéterminée prévue au contrat dont ils étaient titulaires, si les nouvelles fonctions définies au contrat sont de même nature que celles exercées précédemment ».
Exit donc la globalisation des durées d'emplois accomplies chez différents employeurs, retenue par le tribunal administratif de Nantes.

Désormais, en cas de changement d'emploi chez le même employeur, le maintien du CDI n'est plus conservé de droit. Il ne le sera que si l'employeur le veut bien, et en fonction de l'intérêt du service au caractère parfaitement sibyllin. Le bénéfice du CDI sera alors maintenu, selon le bon vouloir de l'autorité territoriale, mais seulement si les nouvelles fonctions sont de même nature que celles exercées précédemment.

Cela signifie qu'en cas de changement de nature d'emploi, le CDI est obligatoirement perdu pour un retour à la précarité du CDD. Et il faudra ensuite attendre 6 nouvelles années pour retrouver le CDI.

Que signifie un changement de nature d'emploi ? A défaut de précision en ce sens, qui aurait pu être fourni par le législateur, on peut comprendre un changement de métier relatif aux filières ; filières administrative, technique, culturelle, sportive, médico-sociale ou médico-technique par exemple.

Le CDI ne serait donc jamais acquis définitivement et il ne se concevrait qu'au regard de l'emploi occupé.

Il ne reste alors plus grand chose de la loi initiale du 26 juillet 2005 instituant le CDI dans la fonction publique et la précarité semble consacrée pour les contractuels en dépit de la directive européenne dont la volonté était de lutter contre l'utilisation abusive des CDD.

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