Cours et commentaire d’arrêt (durée : 2h) Partie I : Entreprises en difficulté





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Droit des affaires

Examen : questions de cours et commentaire d’arrêt (durée : 2h)
Partie I : Entreprises en difficulté


  • Pourquoi un droit spécifique ?

Si l’entreprise va bien, les actionnaires se partageront les bénéfices, et dans ce cas, il y a peu d’intervention du législateur. Au contraire, si l’entreprise va mal, il existe un risque de perturbation dans tout le système économique (licenciement d’un point de vue social, concernant l’ordre public économique, il peut y avoir des problèmes avec d’autres entreprises dont les fournisseurs).

On va donner une chance à l’entreprise en difficulté. Néanmoins, si elle va trop mal ou reste face à ses difficultés malgré une aide, on va éliminer le perturbateur. C’est la liquidation de l’entreprise.
L’intervention du législateur a été fréquente :

  • Loi du 01.03.1984 : loi relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. On a voulu essayer d’anticiper ces difficultés.

  • Loi du 25.01.1985 : loi relative aux redressement et liquidation judiciaires des entreprises. On crée une période d’observation. On la soustrait au droit commun (régime dérogatoire). On cherche à établir le diagnostic le plus précis possible de la situation de l’entreprise. A la fin de la période d’observation, l’entreprise peut continuer, et on parle de redressement ou bien disparaître et dans ce cas, il s’agit de liquidation.


Les résultats de ces deux lois sont peu satisfaisants. On voit apparaître des suggestions pour réformer.

  • Loi du 10.01.1994 : loi relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. On essaye de simplifier les procédures, on insiste sur la prévention, la volonté de moraliser le droit des entreprises en difficulté (faire en sorte que certaines personnes ne profitent pas des entreprises en difficulté).

  • Loi fondamentale du 26.07.2005 : loi de sauvegarde des entreprises. On cherche à faire une loi attractive pour les entreprises. On s’est rendu compte qu’il y avait concurrence entre les ordres juridiques. On souhaite que la loi française ne soit pas dissuasive. On va faire confiance au chef d’entreprise (on passe d’une perspective répressive à une perspective de collaboration). On essaye de faire en sorte que les règles de droit soient adaptées à la situation économique. L’économie prime sur les grands principes. La loi n’est pas d’inspiration franco-française, mais l’on s’est inspiré de la législation des Etats-Unis.



Le droit des entreprises en difficulté concerne la quasi-totalité des entreprises. Même les professions libérales vont être soumises à ces règles.

Partie I : Traitement amiable des entreprises en difficulté
On peut mettre en place des procédures internes à l’entreprise. Seul le magistrat peut intervenir. Il peut être bénéfique de recourir à une personne extérieure à l’entreprise (neutralité par rapport à l’entreprise).

Chapitre I : La prévention des difficultés de l’entreprise



La volonté est de déceler le plus tôt possible la difficulté. On met en place un système cohérent sur la situation de l’entreprise. Le mieux est de faire un bilan périodique de la santé de l’entreprise de l’entreprise. En 1984, il y avait des dispositions qui instauraient un système de documents comptables obligatoires pour l’entreprise. Le système était extrêmement lourd, il a été limité aux grandes entreprises grâce à deux seuils : entreprises d’au moins 300 salariés, ou dont le CA HT est d’au moins 18 millions d’€. Le législateur a du mettre en place un système plus souple. Il essaye de responsabiliser les organes de l’entreprise qui vont avoir le pouvoir de déclencher une procédure particulière quand l’entreprise risque de faire face à des difficultés. Ce sont les procédures d’alerte au sein de l’entreprise.


I – Comment déclencher cette alerte ?



1 – Quand faut-il déclencher l’alerte ?
Il y a éclatement des procédures d’alerte dans le code du commerce. Mais il y a un critère unique. Le législateur considère que l’alerte peut/doit être déclenchée en présence d’une menace affectant la continuité de l’exploitation de l’entreprise.

L’article L234-1 du code de commerce parle de fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation (de même pour l’article L612-3). Dans le code du travail, il y a l’article L432-5 qui dit que le CE peut déclencher l’alerte quand l’entreprise connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Le fait peut être quelconque, l’origine peut être très différente (financière, en raison d’une grève des salariés…).

2 – Les personnes pouvant déclencher l’alerte
Plus il y a des personnes qui peuvent tirer le signal, plus il y a de chances que quelqu’un le fasse.


  • Les associés ou actionnaires, non dirigeants. Leur efficacité est relativement limitée car ils ne sont pas forcément au courant de la situation exacte de l’entreprise. De plus, ils ont intérêt à ce que les difficultés ne s’ébruitent pas trop.

  • Les salariés. Le CE peut déclencher l’alerte (article L432-5 du code du travail).

  • Le commissaire aux comptes. Il a obligation de déclencher l’alerte quand le critère de déclenchement est atteint. Il ne peut pas voir sa responsabilité engagée. On lui demande de divulguer des faits tenus normalement secrets.

  • Le président du tribunal (Tribunal de Grande Instance ou Tribunal de Commerce). C’est une personne neutre, il a plus de recul, il a une certaine autorité morale, il a directement accès au greffe du tribunal.


On retient l’article L611-2 pour le président du tribunal de commerce (sauf en Alsace –Moselle où il n’y a pas de tribunal de commerce) et l’article L611-5 pour le président du tribunal de grande instance (personne morale de droit privé non commerçante).

II – Le déroulement des procédures d’alerte



Même si l’alerte est déclenchée, il n’y a jamais d’obligation de fond pour les dirigeants (prendre des mesures concrètes).
1 - L ‘alerte déclenchée par le commissaire aux comptes
Deux procédures sont prévues :
A – La procédure développée
Elle joue principalement pour les SA et les entreprises publiques. Il y quatre étapes :


  • Le commissaire aux comptes doit informer le président du Conseil d’Administration ou directoire de la SA des faits de nature à menacer la continuité de l’exploitation de l’entreprise. C’est une simple demande d’explications : pourquoi l’entreprise est dans cette situation ? Cette demande se fait par lettre. La réponse peut être satisfaisante et le commissaire aux comptes est rassuré. A défaut, on passe à la seconde étape (ou s’il n’y a pas de réponse).

  • Le commissaire aux comptes franchit un pallier. Il demande à ce que le conseil d’administration ou le conseil de surveillance délibère sur les faits qu’il a signalés. Le président du conseil d’administration ou directoire convoque le conseil d’administration. Le président du tribunal de commerce reçoit une copie de cette convocation. Soit la réponse est satisfaisant : le commissaire aux comptes est rassuré par les décisions prises. Soit il n’y a pas de réponse satisfaisante et l’on passe à la troisième étape.

  • Le commissaire aux comptes informe le président du tribunal de commerce de la réponse. Le commissaire aux comptes va établir un rapport sur les faits observés, sur les difficultés qui ont attirés son attention. Ce rapport est adressé à tous les actionnaires et associés, une copie est envoyée au président du CE. Ce rapport vaut convocation de l’AG de la SA. On y discute de ce rapport. Il y a deux possibilités. L’AG prend les mesures que le commissaire aux comptes estime satisfaisantes. Dans ce cas, on s’arrête là. Le commissaire aux comptes n’est toujours pas rassuré, on passe à la quatrième étape.

  • Le commissaire aux comptes informe directement le président du tribunal qui obtient la communication des résultats de l’ensemble de la procédure. Le président du tribunal a toutes compétences pour tirer les conclusions de la situation (phase sous contrôle judiciaire). Le président du tribunal peut recourir à une autre procédure plus lourde (sauvegarde ou redressement).



B – La procédure abrégée
Elle concerne essentiellement les sociétés commerciales qui n’ont pas la forme d’une SA, ou pour les groupements d’intérêt économique. Il y a au maximum trois étapes :

  • Le commissaire demande des explications au gérant. Il a 15 jours pour répondre (et donner les mesures qu’il compte prendre). Le demande et la réponse vont être adressées au CE. On va adresser également une copie au conseil de surveillance. Dès le départ, il président du tribunal est informé.

  • Si le commissaire n’est pas satisfait, il établit un rapport spécial (convocation de l’AG qui délibère). Si cela n’est pas satisfaisant, on passe à la troisième étape.

  • C’est la saisie du président du tribunal qui tire les conséquences de la situation.



2 – L’alerte par le CE
Il y a trois phases au plus :

  • Il y a dialogue entre le CE et l’employeur. Soit l’employeur répond de manière satisfaisante ou l’on passe à la deuxième étape.

  • Le CE peut établir un rapport sur la situation de l’entreprise (dire les difficultés et préconiser les mesures adaptées en réponse aux difficultés). Le CE peut demander l’aide de l’expert-comptable de l’entreprise pour faciliter la rédaction de ce rapport). Il est communiqué à l’employeur et au commissaire aux comptes. En cas de non satisfaction, on passe à la troisième étape.

  • Le CE saisit directement les organes chargés de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise (conseil d’administration ou de surveillance). La réponse est adressée au CE et au commissaire aux comptes.



3 – L’alerte par le président du tribunal
Depuis 1994, le président du tribunal est la clé de voûte de l’ensemble des procédures d’alerte. Il s’aperçoit des difficultés dans une entreprise. Il peut convoquer les dirigeants de l’entreprise pour un entretien confidentiel. L’article L611-2 du code de commerce prévoit que le président adresse une lettre au dirigeant de l’entreprise (convocation à un entretien). Cette convocation doit préciser que l’entretien sert à envisager les mesures propres à redresser la situation de l’entreprise. A l’issue de l’entretien ou s’il n’y a pas eu d’entretien, le président du tribunal est soit satisfait et l’on s’arrête là ou il ne l’est pas et va avoir des pouvoirs d’investigation directement dans l’entreprise. Il va pouvoir s’adresser directement au commissaire aux comptes, aux membres du personnel, aux administrations fiscales. Le président pourra être rassuré ou passer à des procédures plus lourdes.
Chapitre II : Les procédures amiables faisant appel à un tiers
On essaye de faire appel à une personne neutre, non impliquée dans la vie de l’entreprise. Elle négocie avec ceux à l’origine des difficultés. On essaye de rapprocher l’entreprise et les personnes susceptibles d’apporter une réponse satisfaisante (un intermédiaire). Il négocie avec les créanciers de l’entreprise et essaye d’en obtenir des sacrifices. Si le créancier conçoit à un sacrifice, c’est pour éviter la procédure judiciaire dans laquelle il n’obtiendra rien. L’objectif est d’obtenir un accord négocié par le tiers. Deux procédures sont prévues par la loi de 2005. il y a peu de résultats mais des chances supplémentaires sont offertes à l’entreprise.

Section I : Le mandat ad hoc
C’est une institution à l’origine purement jurisprudentielle. Elle a été créée par le juge du tribunal de commerce de Paris, sans texte. La jurisprudence a élaboré un régime juridique. Il y avait une très grande marge de manœuvre. Le législateur a choisi d’introduire cette procédure dans le code de commerce en conservant une relative grande souplesse (article L611-3 et suivants du code de commerce).

Le président du tribunal de commerce est seul compétent. Cela ne peut se faire qu’à la demande du dirigeant de l’entreprise qui pense en avoir besoin. Le tribunal ne peut jamais d’office décider la nomination d’un mandataire. On a nommé un médiateur entre les salariés et la direction : c’est le médiateur ad hoc (nommé par le président du tribunal). Il n’y a pas de règles quant à la durée du mandat. Dans la pratique, la durée moyenne est de trois à six mois. Le tribunal va également décider des conditions dans lesquelles le mandataire va lui rendre compte. En général, on prévoit une sorte de bilan mensuel. Sa mission est fixée par le tribunal (négociation, expertise, bilan social de l’entreprise…).

Qui peut être mandataire ? Ce point là fait l’objet d’une réglementation. Il y avait des abus. L’article L611-13 du code de commerce moralise la désignation du mandataire. Un principe fondamental déclare que peut être désignée, toute personne compétente. Ne peut être désignée, une personne, qui dans les 24 mois précédents a été rémunérée par l’entreprise en cause. On veut que ce soit une personne totalement neutre et extérieure à l’entreprise. Il ne doit pas non plus avoir touché de rémunération d’une personne qui contrôle l’entreprise.

Dans l’alinéa 2 de l’article L611-13, les missions de mandataires ad hoc ne peuvent être données à un juge consulaire en fonction ou les ayant quittées moins de cinq ans avant.

La rémunération est fixée par le président du tribunal. Cette détermination doit avoir lieu dès la désignation. La décision se prend avec l’accord du dirigeant de l’entreprise car lui seul sait s’il peut encore payer la mandataire ou non. Le mandataire a une obligation de confidentialité (article L611-15 du code de commerce).

Section II : La procédure de conciliation
Elle a été renforcée par la loi de 2005. Le régime juridique est plus détaillé que celui ad hoc.
§1 – Le champ d’application rationae personae
Article L611-4 : Elle est applicable aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale. La compétence est celle du tribunal de commerce.

Article L611-5 : la procédure de conciliation est applicable également aux personnes morales de droit privé, aux personnes physiques qui exercent une activité professionnelle indépendante. Le tribunal de grande instance est compétent.

On va appliquer les règles, mais on va également associer étroitement l’ordre professionnel à la procédure.

§2 – Le champ d’application rationae materiae
Article L611-4 : la personne en cause doit « prouver une difficulté ». Il ne faut pas qu’elle se trouve en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

Une seule personne va pouvoir solliciter le déclenchement d’une procédure de conciliation (le débiteur, soit le dirigeant de l’entreprise). C’est la seule personne qui connaît suffisamment bien son entreprise.
A –Notion de difficulté
Le texte est relativement flou (problème de trésorerie, raison totalement différente, action collective des salariés, grève des transports…). Cette difficulté peut être actuelle mais également seulement prévisible. On a la volonté d’anticiper pour ne pas être mis devant le fait accompli grâce à des outils de gestion de plus en plus sophistiqués. Même si on se trompe, si on sollicite l’intervention d’un conciliateur, l’entreprise ne s’en trouve pas trop gravement affectée. Le législateur a donc voulu rester neutre sur le terme de difficulté pour s’adapter à une série d’hypothèses différentes. C’est donc une menace qui affecte la continuité de l’exploitation de l’entreprise.
B – La cessation des paiements
Il y a un paradoxe dans le droit des entreprises en difficulté. La cessation des paiements est une notion essentielle mais qui n’est pas vraiment définie dans le code de commerce. Cela va donc être difficile à déterminer.

L’article L631-1 du code de commerce pose la définition suivante : on parle de cessation des paiements lorsque le débiteur est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. L’entreprise est dans l’incapacité de faire face à ses dettes avec des moyens ordinaires, elle devra avoir recours à un mode de paiement extraordinaire. La trésorerie de l’entreprise est en cause.

Le passif exigible est l’ensemble des dettes qui sont échues (doivent être payées sans délai par le débiteur), ce sont des dettes certaines et liquides. Le débiteur va toujours pouvoir démontrer que certaines de ses dettes sont exigibles, mais qu’il a obtenu un délai et peut donc diminuer le montant du passif exigible.

L’actif disponible est l’ensemble des liquidités de l’entreprise (tout ce qu’elle a dans la caisse, les soldes positifs à la banque, les valeurs qui peuvent se traduire en un apport en valeurs disponible). La justice ajoute un élément, on va pouvoir intégrer toutes les sommes que le débiteur peut obtenir grâce à des ouvertures de crédit (banque). C’est un signe que l’entreprise va pouvoir s’en sortir. C’est critiquable : les entreprises sont en difficulté, mais seront aidées par le crédit (pas de cessation des paiements).
! La cessation des paiements est différente du déficit

Le déficit est un déséquilibre au cours d’une période donnée (entre les produits et les charges). L’entreprise va subir une diminution de ses fonds propres, elle s’appauvrit, mais ce n’est pas pour cela qu’elle ne pourra pas faire face à son passif exigible.
! De même, l’insolvabilité est différente de la cessation des paiements.

Dans la pratique, on constate la cessation des paiements, lorsqu’il y a répétitions de problèmes de paiements.

§3 – Le conciliateur et sa mission
Le conciliateur est désigné par le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance, mais le dirigeant de l’entreprise va pouvoir proposer le nom d’une personne. En principe, le dirigeant peut faire appel de la décision du tribunal, mais cela n’arrive jamais. Les tiers ne peuvent pas faire appel de cette décision (nomination). Les personnes pouvant être nominées sont les mêmes que celles concernées par le mandat ad hoc (mêmes conditions). La durée est définie par la loi (quatre mois avec une prolongation de un mois par le président du tribunal).

La mission est définie expressément par le code de commerce. C’est l’article 611-7 : un accord amiable est favorable entre le débiteur et ses créanciers dans le but de mettre fin aux difficultés de l’entreprise. De plus, il n’est pas contraint de se cantonner à une mission de conciliation, il peut proposer toute solution permettant, selon lui, de sauver l’entreprise.

L’article 611-7 alinéa 2 prévoit que le conciliateur peut obtenir du débiteur tout renseignement qui peut s’avérer utile. Il peut, de plus, s’adresser au président du tribunal qui peut lui communiquer tous les renseignements dont il dispose. Le président du tribunal a accès au greffe qui contient de nombreuses informations.

On va introduire un privilège pour les personnes qui font un effort. Les personnes qui vont aider l’entreprise en la finançant seront « super privilégiées ». Elles bénéficieront d’un privilège exorbitant en étant les premières personnes à être payées (après la vente de l’entreprise). Ceci est inspiré de la législation américaine « New Money » (mais les salariés seront payés en premier).

L’entreprise qui est poursuivie pendant la procédure de conciliation, par l’un des créancier, par exemple, pourra bénéficier d’un délai de paiement en vertu de l’article 12, 44-1 et suivant du code civil.

Le conciliateur a également une obligation de rendre compte de la situation. Comme pour la procédure ad hoc, c’est le tribunal qui fixe les conditions. Mais la loi définit la durée du mandat (quatre mois avec possibilité de prolongation de un mois, autorisée par le président du tribunal s’il y a un motif valable. De plus, le conciliateur a une obligation de confidentialité.

§4 – L’issue de la conciliation
Il y a deux possibilités : l’accord ou le désaccord.


  • Le conciliateur échoue dans sa mission : il va devoir rédiger un rapport avec les raisons pour lesquelles il a échoué et devra l’envoyé au président du tribunal. Le président va décider le suivi (sauvegarde, redressement, liquidation).

  • S’il y a réussite : l’accord amiable doit être présenté au président du tribunal. Deux possibilités s’offrent au débiteur :


A – L’homologation par le tribunal
C’est un vrai jugement contradictoire rendu à propos de l’accord amiable (car il y a la présence de tout le monde : débiteur, créanciers, représentant du CE ou délégué du personnel, conciliateur…).

Trois conditions sont nécessaires à l’homologation :

  • L’entreprise ne peut pas être en cessation des paiements ou alors l’accord de l’administration permet d’y mettre fin.

  • L’accord de l’administration doit être de nature à assurer la pérennité de l’entreprise.

  • L’accord de l’administration ne préjudice pas l’intérêt des autres créanciers.


Le jugement d’homologation doit paraître dans des journaux d’annonces légales et doit être déposé au greffe où toute personne pourra le consulter.
Effets :

  • Pendant l’exécution de l’accord administratif, l’entreprise est préservée de toute action en justice

  • L’entreprise est interdite d’émission de chèques

  • S’il y a exécution d’un accord administratif, la date de cessation des paiements ne pourra jamais être fixée à une date antérieure au jugement d’homologation.

B – Les effets de l’homologation
Pendant l’exécution de cet accord amiable, toute action en justice est suspendue, elle entraîne également la levée d’interdiction d’émettre des chèques. Si l’exécution de cet accord échoue, la date de cessation de paiement ne pourra pas être fixée à une date antérieure du jugement d’homologation.

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