Section 1 Cadre Juridique Droit et internet





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Droit du commerce électronique
Introduction

Section 1 Cadre Juridique

Droit et internet

Du droit sur internet ?

Certains auteurs (John Perry-Barlow) considèrent que le Droit n’a pas sa place sur internet tel qu’il existe dans la vie ordinaire. La transposition des règles seraient impossible. En effet, les concepts juridiques façonnés par les sociétés sont ceux de la vie classique, des relations ordinaires et donc qui ne peuvent pas s’appliquer aux relations sur internet.

Cet auteur préconise que le Droit ne doit pas intervenir sur internet sous peine de brider les libertés sur internet qui doit rester un média libre. Le « cyberspace ne doit pas être borné » par les frontières du Droit (principe de la nétiquette)
Or aujourd’hui logique de banalisation d’internet donc l’idée d’un Droit incompatible avec ce cyberespace est atténuée. Ainsi, les législateurs considèrent qu’il s’agit d’un moyen de communication qui obéit à des règles de droit qui ne se distinguent pas voire même qu’il faudrait davantage de droit sur internet qu’ailleurs du fait du risque important de dangers et d’abus.

Selon Lacordaire « entre le fort et le faible, c’est la liberté qui opprime et c’est la loi qui libère ». Autrement dit, le droit est nécessaire car il est protecteur.

Objet de ce droit ?

Internet est-il un objet de Droit ? Faut-il un droit spécial sur internet ? Les règles juridiques sur internet doivent-elles êtres radicalement différentes des règles classiques ?
Beaucoup d’auteurs ont considéré, du fait de la spécificité d’internet, qu’internet est un objet de Droit afin de combler un « vide juridique ». Ce terme pourtant n’est pas conforme à la réalité car suppose une situation sans droit donc sans règles. Par contre, existe un « vide législatif » à savoir aucune loi spécifique. En effet, en soumettant au juge une règle radicalement nouvelle sans solution législative, le juge devra rendre une décision en Droit et ainsi adapter une solution à des principes.

Actuellement on tend à considérer qu’un contrat qu’il soit passé sur internet ou non reste un contrat. Ainsi le droit des obligations à vocation à s’appliquer ayant les mêmes principes.

Cependant, face à l’internet, il existe des éléments irréductibles qui font que les solutions traditionnelles sont parfois inapplicables. A ce titre, le juriste doit identifier ces hypothèses afin de concevoir un droit spécial (ex : la relation de travail ne peut être soumis au droit commun des contrats du fait d’un élément irréductible qu’est la relation de subordination).

Mais le risque de ces contrats autonomes est celui d’un éclatement du droit par un phénomène de trop grande spécialisation. Or concernant internet, risque d’en faire un droit très spécial. Ainsi il convient d’identifier précisément les éléments irréductibles et la responsabilité des différents acteurs afin de ne pas déconnecté ce droit de l’internet du droit commun (droit commercial, droit des contrats, droit de la PI).
Par ailleurs, le droit du commerce électronique n’est pas le droit de l’internet. En effet, le droit de l’internet est un droit qui n’existe pas autrement que par une structure spécifique (avec le problème de la gouvernance).

Droit et commerce électronique


Les principes est l’application des règles du droit commun : droit du commerce, droit des contrats, droit de la concurrence, droit de la PI avec parfois des contraintes de natures technique et économique (éléments irréductibles).
Eléments techniques irréductibles

L’impression d’aisance et de facilité, fruit d’une technologie complexe. A ce titre, l’utilisateur n’est pas vigilent et sur ses gardes dans l’utilisation de l’internet. Ainsi, entre celui qui maîtrise la technique et l’utilisateur se dessine un écart de compétence au même titre qu’entre le professionnel et le consommateur. Ainsi, le juriste pour être en mesure de qualifier juridiquement une situation de fait suppose un investissement dans la technique.
Le caractère électronique : Internet est une technique qui naît au moment de la guerre froide par un programme militaire. Puis idée reprise par les universités américaines dans une optique de faciliter les échanges. Et enfin, séries d’inventions avec création d’un protocole informatique commun. Cette standardisation se décline en un langage commun TCP/IP qui permet de fluidifier la technique.

De plus, avec le CERN en France se met en place le « world wide web » avec l’idée que chaque ordinateur connecté à internet est identifié par une adresse unique identifiée par un protocole internet (IP)

Création du système DNS qui permet de transformer les éléments chiffrés de l’adresse dans un format lettré autrement dit le nom de domaine. Sur le plan juridique, avancée considérable dans cette transformation car possibilité de combiner les adresses avec des marques et donc patrimonialisation du nom de domaine. De surcroît, permet l’existence des liens hypertextes.
Modèles économiques
Principe de gratuité (moteur de recherche) offert aux internautes bien que ces entreprises gagent de l’argent donc originalité propre à internet.

Phénomène de dématérialisation (absence de support écrit) : est le propre d’internet.

La transparence : facilité d’accès au marché et aux produits de consommations avec des systèmes de comparateur de prix. Ce système est donc de nature à favoriser la concurrence.

La mondialisation : capacité de surfer sur l’ensemble des sites donc « négation » des frontières avec possibilité d’acheter dans des pays aux contextes économiques très différents. Permet également de contourner les mesures de protectionnisme.

Ces éléments irréductibles ont ainsi imposé des modèles économiques qui conduisent à trouver des solutions adaptées pour les juristes.
Le législateur a adopté la loi du 21 juin 2004 portant confiance dans l’économie numérique (LCEN). Transpose une directive communautaire de 2000 et comporte en son Titre 2 l’intitulé « Du commerce électronique ».
La loi défini en son article 14 le commerce électronique comme l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens et de services.

Entre également dans le champ du commerce électronique, les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne des télécommunications commerciales et des outils de recherche d’accès et de récupération de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement d’informations y compris lorsqu’ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent.
Ce sont donc des contrats passés entre personnes physiquement absentes. Il s’agit d’une activité économique caractérisée par la fourniture de biens et de services par voie électronique. Entre également dans le champ du commerce électronique les échanges d’informations qui ne sont pas forcément des activités économiques (ex : l’activité d’un moteur de recherche offre des informations sans recherche de profit).

Apparaît également les notions d’accès à un réseau de communication (rôle du Fournisseur d’accès à internet) ou d’hébergement d’informations (responsabilité des hébergeurs du fait du contenu des sites qu’il héberge).

Ainsi le commerce électronique est avant tout une activité qui se réalise par voie électronique.

Section 2Sources du droit du commerce électronique

Les sources internationales


Elles sont nombreuses du fait qu’internet n’est pas soumis aux frontières.

CNUCDI

Commission des NU pour le droit commercial international. Créée par l’AG des Nations-Unies pour tendre à l’harmonisation des droits nationaux et ainsi faciliter les échanges entre les pays. La Commission tend à établir des lois-types afin de permettre à un Etat d’adhérer aux principes établis par d’autres pays et donc de faciliter les échanges.
-Loi type sur le commerce électronique adoptée le 16 décembre 1996 a servi de modèle à la directive communautaire du 8 juin 2000.

-Loi type sur les signatures électroniques le 5 juillet 2001 : mais beaucoup d’Etat avaient déjà légiféré en droit interne et au niveau européen (directive du 13 décembre 1999 transposé le 13 mars 2000 en France sur la signature électronique).

Conseil de l’Europe

Le Conseil de l’Europe a adopté la convention du 23 novembre 2001 sur la cybercriminalité entrée en vigueur le 1er juillet 2004. Cette convention vise à harmoniser les législations nationales en matière d’incrimination et sur le plan de la procédure afin de mettre en œuvre un arsenal de lutte contre l’ensemble des infractions commises via internet. La caractéristique majeure est de s’intéresser à toutes les infractions dès lors qu’il est nécessaire de recueillir une preuve électronique ce qui suppose une coopération des Etats. Sont visées les infractions qui relèvent de la confidentialité, de l’intégrité et la disponibilité des données et des systèmes informatiques (lutte contre la fraude, la piraterie, la contrefaçon..) et enfin s’intéresse au contenu des messages notamment concernant la pornographie infantile.

Cette Convention a donné lieu à plusieurs applications en Droit français.
les sources communautaires


-Directive n°1999/93 du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques

-Directive du 8 juin 2000 sur certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur dite sur le commerce électronique.
La Cour de cassation le 20 mai 2008 a posé trois questions à la CJCE sur la pratique de Google qui consiste à placer des liens commerciaux lors d’une recherche à propos de la contrefaçon et de la nature de la responsabilité de Google au regard du commerce électronique.

Les sources nationales spécifiques


-Loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique et son décret d’application du 30 mars 2001. Cette loi transpose la directive du 14 décembre 1999.

Concerne le problème de la dématérialisation et de la signature d’un acte qui apporte une preuve. A ce titre, l’article 1316 du Code civil est modifié et la loi insère les articles 1316-1 à 1316-4 du CC. En effet, le développement des activités contractuelles sur internet suppose préalablement une sécurité juridique.
Cette loi consacre la valeur probante de l’écrit électronique (article 1316) avec comme nouvelle définition que « la preuve littérale ou par écrit résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible quelque soit leur support et leurs modalités de transmission ».

Le législateur ajoute comme exigences l’identification de la personne qui est l’auteur de l’écrit sur support électronique et une obligation de conservation dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.
Cette loi consacre la signature électronique (article 1316-3) : il faut une identification par un code et une approbation.
-Loi du 21 juin 2004 LCEN après la décision du CC du 10 juin 2004. Emane de la transposition des directives communautaire de 2000 et du 12 juillet 2002 relative à la protection des données personnelles dans les communications électroniques.

Cependant cette loi a été modifiée plusieurs fois.

Le passage au Web 2.0 entraine des conséquences juridiques importantes. En effet, la vigueur d’internet vient de la participation des internautes eux-mêmes (forum de discussion, blog) et donc nouveaux problèmes de responsabilité qui ne sont pas résolus par la loi LCEN sauf concernant la responsabilité des FAI et des hébergeurs.

Il ne s’agit pas d’une responsabilité de droit commun. Un rapport parlementaire de janvier 2008 porte sur la mise en œuvre de la loi LCEN de 2004 et propose d’évoluer.
-Loi du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques : regroupée dans le Code des postes et des télécommunications électroniques.

-Loi du 6 août 2004 sur le traitement des données à caractère personnel et qui réforme la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés qui était la 1ère loi sur les atteintes que l’informatique peut porter aux libertés.

-Loi du 19 mai 2005 qui rend effective la Convention sur la cybercriminalité

-Ordonnance du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique
Ainsi, il y a un ensemble de lois qui se situent en 2004-2005 et qui aujourd’hui est relayé par la jurisprudence. Néanmoins, les fondements de ce droit nouveau sont classiques (droit des contrats) et ces lois permettent une adaptation du monde physique à internet.

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