Section 1 Cadre Juridique Droit et internet





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Les moyens électroniques du commerçant


Le commerce électronique suppose pour le commerçant électronique des moyens pour mener à bien ses activités et d’un site accessible pour les internautes sur lequel il va offrir ses produits, ses services…
Cette forme de commerce suppose une volonté de l’internaute de se doter de moyens donc n’est pas accessible pour tout le monde. En effet, le commerce électronique n’est possible que par un abonnement à haut débit.

Section 3la réalisation du site web

Les aspects contractuels


Il s’agit avant tout d’opérations de natures techniques.

Le contrat de création d’un site web ou contrat d’écriture

C’est un contrat innomé car il ne jouit pas d’un régime juridique identifié par un Code. Ce contrat s’apparente aux contrats d’écriture de programme informatique (entreprise spécialisé qui écrivent des contrats propres à chaque besoin) à partir desquels se sont révélés des obligations de conseils (entre le profane et le spécialiste).

Le cadre juridique est celui du contrat d’entreprise où la liberté contractuelle est forte. Le contrat se conclu entre deux professionnels (un spécialiste d’écriture et un commerçant) donc en principe hors du champ du droit de la consommation.
Ce contrat fait naître des obligations à la charge du professionnel : obligations d’informations et de conseils. Ainsi le spécialiste doit indiquer si outre la réalisation du site il va en même temps héberger le site sur ses propres ordinateurs. Il doit indiquer l’étendue des prestations qui sont distinctes.

Obligations de confidentialité : les parties doivent définir le degré d’engagement du professionnel (liberté contractuelle) notamment sur la maintenance du site et sur les MAJ à effectuer. Enfin, définir la contre partie financière.

Concernant la propriété intellectuelle, quand une entreprise réalise une prestation de nature intellectuelle (écriture d’un programme informatique) pour le compte d’autrui, juridiquement cette prestation peut aboutir à une « œuvre » protégée par le droit d’auteur. En Droit français, le titulaire des droits d’auteur est celui qui a concrètement réalisé l’action. Le cybercommerçant qui verse la contrepartie financière à la société ne devient pas pour autant titulaire des droits d’auteur. En effet, ce prix n’inclus pas ipso facto le transfert des droits d’auteur. Par conséquence le cybercommerçant exploite un site dont les caractéristiques intellectuelles ne lui appartiennent pas (dans le silence du contrat il n’y a pas de cession implicite des droits d’auteurs). Dès lors le cybercommerçant qui veut faire évoluer son site, le répliquer, reprendre son organisation, sera tenu de demander l’autorisation auprès du titulaire des droits d’auteur sous peine de commettre un acte de contrefaçon.

Les contrats liés au contrat de création d’un site web

  • contrat d’hébergement : mémoire ouverte sur le web et qui par une adresse permet aux internautes de surfer sur les pages réalisées. L’hébergeur et sa responsabilité est définie par le LCEN à l’article 6-I-2 « personnes physiques ou morales qui assurent même à titre gratuit pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par les destinataires de ces services ».

« Les destinataires de ces services » sont les personnes qui ont besoin d’héberger un site. L’hébergeur est étranger au contenu de ce que le destinataire héberge (ex : contenus illicites).

Existe également le contrat de développement d’un site web.
L’une des obligations essentielles qui émane du contrat d’hébergement est de garantir un accès au site de manière permanente et pour tout utilisateur. Le stockage doit être durable pour éviter la destruction des informations hébergées.


  • Contrat de bail de matériel informatique : le cybercommerçant va conclure un bail ou plus souvent un crédit-bail portant sur du matériel informatique. Porte sur la question de l’indivisibilité des contrats car souvent conclu avec un contrat de développement d’un site web. Dès lors la résiliation d’un des contrats emporte t-elle celle de l’autre ?



Les aspects légaux


Le site web est un espace où s’échangent de nombreuses informations ayant parfois un caractère sensible (de nature personnelle). Tout d’abord les informations partent du cybercommerçant vers l’internaute. Puis les internautes consciemment ou non vont laisser des informations sur le site (stockage, collecte, rectification de ces informations).

informations à fournir par le cybercommerçant
Le responsable du site doit présenter ces informations de manière accessible (indiquer les mentions légales par un lien sur la page de présentation du site) et présentées dans un format technique simple. Dans un standard ouvert, direct et permanent. La loi insiste sur un principe de transparence.
Les informations relatives au site lui-même

Le législateur a d’abord eu comme mission d’assuré la transparence de tous les sites. Ainsi l’internaute doit pouvoir identifier rapidement la personne responsable du site : juridiquement il s’agit de l’éditeur du site ou webmaster, cette personne a la maîtrise du contenu des pages et qui les diffuse.

L’article 6-III de la LCEN énonce les informations qui doivent figurer sur le site et permet de rattacher le site web au monde physique. L’obligation pèse sur l’éditeur du contenu qui n’est pas défini dans la LCEN car la loi attend juste la désignation du responsable du contenu.

Or quand ces mentions légales n’apparaissent pas, difficulté de trouver le responsable


  • ex : le réalisateur du film « La Môme » faisait l’objet d’informations sur le site de Gala et le réalisateur considérait une atteinte à sa vie privée sur le fondement de l’article 16 du CC. Il engage une action contre deux sites qui relayaient ces informations. Or sur un des sites, absence d’indication des mentions légales et l’éditeur n’est pas mentionné. Le demandeur assigne alors le titulaire du nom de domaine et le juge du TGI considère que cette action est recevable bien qu’il ne soit pas responsable du contenu. Dès lors le propriétaire du nom de domaine va révéler son cocontractant qui est l’éditeur du site en levant le principe de l’anonymat.


Les sanctions pénales encourues sont énoncées dans l’article 6 de la LCEN et varient selon que l’auteur est une PP ou une PM. La jurisprudence n’applique pas systématiquement la condamnation prévue par les textes. En effet, la jurisprudence doit démontrer que l’absence de ces informations était préjudiciable pour exercer un droit de réponse.
Les informations fournies par le commerçant et son activité

Quand une activité relevant de la définition de l’article 14 de la LCEN est menée sur le site, le cybercommerçant au terme de l’article 19 de la LCEN doit fournir des informations sur son site au sujet de sa personne et de son activité.
Informations concernant la personne du cybercommerçant

Il doit « assurer à ceux à qui est destiné la fourniture de biens ou la prestation de service un accès facile direct et permanent utilisant un standard ouvert aux informations suivantes » :


  • Nom, prénom ou raison sociale

  • Adresse où la personne est établie, mail, coordonnées téléphoniques permettant d’entrer effectivement en contact avec elle (dernière disposition ajoutée par la loi du 3 janvier 2008 dite loi CHATEL)

  • RCS


Ces informations se combinent parfois avec des dispositions du Code de la consommation (L 121-18 impose des obligations d’information en matière de vente et de prestation de service à distance). L’article R 121-1 du même Code prévoit une peine d’amende qualifiant ces manquements de contravention de 5ème classe.
Informations concernant l’activité du cybercommerçant

L’article 19 de la LCEN énonce que la personne doit énoncer un prix clair de ses activités. L’article L 450-1 du Code de commerce énonce les infractions de la violation de l’article 19.

S’ajoute également des indications prévues dans le Code de la consommation (modalités de paiement, de livraison, existence d’un droit de rétractation).1
Le Tribunal de Bobigny énonce que si les cybercommerçants ne sont pas contraints d’acquitter la rémunération due sur les supports vierges d’enregistrement, ils n’en étaient pas moins tenus d’exercer leur commerce d’une façon saine et honnête et qu’ils violaient leur devoir d’information et de protection des consommateurs en occultant le fait que le prix final du produit devait être augmenté du montant d’une rémunération spécifique. Les concurrents interjettent appel et la CA de Paris infirme le jugement en énonçant que les sociétés concernées ne sont pas soumises dans leur activité de vente à distance à une obligation légale d’information de leurs clients sur les incidences de cette taxe, sur les prix pratiqués ainsi que sur la nécessité de la payer. L’arrêt de la CA est cassé par la Civ 1 dans un arrêt du 17 novembre 2008 (affaire rueducommerce.com) au visa de l’article 1382 du CC et donc s’inscrit dans l’action en concurrence déloyale à la recherche d’une faute.
Concernant le Code civil, l’article 1369-4 concerne les conditions générales de vente. De plus, la loi du 4 août 1994 dit TOUBON sur l’emploi de la langue française contribue à cette nécessité de transparence. La loi énonce des dispositions d’ordre public.
Article 2 « Dans la désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de l'étendue et des conditions de garantie d'un bien, d'un produit ou d'un service, ainsi que dans les factures et quittances, l'emploi de la langue française est obligatoire.

Les mêmes dispositions s'appliquent à toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables à la dénomination des produits typiques et spécialités d'appellation étrangère connus du plus large public.

La législation sur les marques ne fait pas obstacle à l'application des premier et troisième alinéas du présent article aux mentions et messages enregistrés avec la marque. »
La jurisprudence recherche s’il existe des éléments de rattachement du site à la France. L’article 17 de la LCEN énonce que « le commerce électronique est une activité soumise aux lois de l’Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie ».
Article 17 « L'activité définie à l'article 14 est soumise à la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l'exerce est établie, sous réserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services.
L'application de l'alinéa précédent ne peut avoir pour effet :
1° De priver un consommateur ayant sa résidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles, conformément aux engagements internationaux souscrits par la France. Au sens du présent article, les dispositions relatives aux obligations contractuelles comprennent les dispositions applicables aux éléments du contrat, y compris celles qui définissent les droits du consommateur, qui ont une influence déterminante sur la décision de contracter ;
2° De déroger aux règles de forme impératives prévues par la loi française pour les contrats créant ou transférant des droits sur un bien immobilier situé sur le territoire national
3° De déroger aux règles déterminant la loi applicable aux contrats d'assurance pour les risques situés sur le territoire d'un ou plusieurs Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen et pour les engagements qui y sont pris, prévues aux articles L. 181-1 à L. 183-2 du code des assurances. »
Ainsi, dès lors qu’il s’agit de priver un consommateur qui réside en France, la LCEN ne peut priver ce consommateur des lois impératives qui le protègent. Le commerçant ne peut se prévaloir d’une activité sur internet pour échapper à ses obligations vis-à-vis du consommateur.

L’article 14 est destiné à déterminer la localisation du commerçant :
« Une personne est regardée comme étant établie en France au sens du présent chapitre lorsqu'elle s'y est installée d'une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s'agissant d'une personne morale, le lieu d'implantation de son siège social. »
Il convient de prendre en considération les deux parties au contrat. D’une part, le consommateur qui ne peut être privé des dispositions qui doivent le protéger et, d’autre part, celui qui supporte l’obligation.

Ce qui relève de la loi française est l’opération qui se noue avec un commerçant établi en France de façon stable et durable pour exercer effectivement son activité. Ainsi le cybercommerçant installé d’une façon stable et durable pour exercer son activité doit respecter les dispositions protectrices des consommateurs français.

Si une PM a son siège social sur le territoire national, alors ce sera une présomption irréfragable de son installation en France. Néanmoins, si cette société n’a pas son siège social en France, les dispositions pourraient également s’appliquer au profit du consommateur.
Quand le cybercommerçant est établi de manière durable sur le territoire français, il a obligation de proposer des contrats dans sa langue. A contrario, si le cybercommerçant n’est pas installé en France mais exerce des activités pouvant être exploitées par des consommateurs français, il doit annoncer dans les dispositions légales dans quelles langues ont lieu les différentes étapes du contrat.
L’article 10 de la directive du 8 juin 2000 est retranscrit dans l’article 1369-4 du Code civil qui énonce que :
« Quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les conditions contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur reproduction. Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l'offre, son auteur reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait.
L'offre énonce en outre :
1° Les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;

2° Les moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat, d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;

3° Les langues proposées pour la conclusion du contrat

4° En cas d'archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé ;

5° Les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre. »
INFORMATIONS COLLECTEES PAR L’INTERNAUTE

Concerne aussi bien des informations collectées de façon consciente par l’internaute que des traces laissées sans qu’il en ait conscience.
La transmission des données

Les informations communiquées consciemment par l’internaute

Concerne le cas où l’internaute communique des données personnelles afin d’obtenir des promotions, recevoir des newsletters. Parfois, l’internaute se voit imposer un formulaire sur son profil afin d’accéder à des données.
Les données de connections ou log

Lors de la connexion à un site, ce dernier enregistre des informations sur la date et le temps de connexion, des informations sur l’ordinateur (adresse IP) et donc sur son utilisateur. Ces informations sont relativement neutres mais permet au FAI de renseigner en cas de poursuite d’un internaute pour telle infraction (téléchargement illégal).

Enfin, concernant la nature juridique de l’adresse IP se pose la question de savoir s’il s’agit d’une donnée à caractère personnel.
Les données émanant des cookies

Ce sont des programmes qui viennent se fixer sur le navigateur internet lors d’une connexion à un site internet. Ils permettent de mettre en place des publicités contextuelles.
L’encadrement juridique

En droit français, le régime juridique applicable est celui qui s’intéresse au traitement des données à caractère personnel suivant la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Cette loi a fait naître la CNIL.

Cette loi a été modifiée par la loi du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements des données à caractères personnels. Cette loi transpose la directive communautaire du 24 octobre 1995.

Une donnée à caractère personnel est toute information relative à une personne physique, identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres.
Certains pensent que l’adresse IP devrait être une donnée à caractère personnel afin d’appliquer le régime protecteur de la loi de 1978 au profit de l’internaute.

Quand on considère qu’une information répond à la définition alors la loi de 1978 s’applique et pose comme principes :
Principes concernant la collecte et l’usage des données :
Cette collecte doit être loyale, donc l’internaute doit être informé préalablement que certaines données seront conservées par l’éditeur du site, informé de la finalité de la collecte
Article 6 de la loi du 6 janvier 1978 :
« Un traitement ne peut porter que sur des données à caractère personnel qui satisfont aux conditions suivantes :
1° Les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite ;

2° Elles sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités. Toutefois, un traitement ultérieur de données à des fins statistiques ou à des fins de recherche scientifique ou historique est considéré comme compatible avec les finalités initiales de la collecte des données, s’il est réalisé dans le respect des principes et des procédures prévus au présent chapitre, au chapitre IV et à la section 1 du chapitre V ainsi qu’aux chapitres IX et X et s’il n’est pas utilisé pour prendre des décisions à l’égard des personnes concernées ;

3° Elles sont adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et de leurs traitements ultérieurs ;

4° Elles sont exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour ; les mesures appropriées doivent être prises pour que les données inexactes ou incomplètes au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou traitées soient effacées ou rectifiées ;

5° Elles sont conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées. »
Le détournement de la finalité des données selon l’article 226 du Code pénal entraine la responsabilité pour collecte déloyale.

L’article 6 impose l’indication que l’internaute dispose d’un droit d’accès de modification et de suppression de ses données. L’internaute a également un droit discrétionnaire de repentir.
Principes concernant la durée de conservation des informations :
Ces informations doivent porter également sur le temps pendant lequel elles seront conservées par le cybercommerçant. Selon la loi, le temps de conservation doit être en relation avec l’utilisation légitime qui en est faite.

En mai 2007, la CNIL a fait savoir que la politique de certains nombre d’opérateurs n’était pas conforme aux règles communautaires et notamment au regard de la directive du 24 octobre 1995 « la conservation ne doit pas excéder celle nécessaire à la réalisation de ses finalités ».

L’article 226-17 du Code pénal sanctionne le non respect de cette obligation de résultat du cybercommerçant.
La loi du 6 janvier 1978 prend en considération le danger de la gestion des informations et la possibilité de recouper les données. Cette loi a donné naissance à la CNIL qui est une autorité qui contrôle les usages et l’exploitation des fichiers.

La loi du 6 août 2004 a modifié la loi précédente concernant les traitements informatisés de données à caractère personnels (collecte d’informations) qui doivent faire l’objet d’une déclaration obligatoire au près de la CNIL.

Cependant, cette exigence entrainerait de nombreux contentieux donc la CNIL a dispensé de l’obligation de déclaration2 certains exploitants de site web comme les particuliers. A contrario, les sites de commerces électroniques sont soumis à cette obligation.
La LCEN (art. 6-2) pose aussi une obligation de conservation des données de connexion. Le législateur impose à certains opérateurs une obligation de conservation des données (Art. 34-1 du Code des postes et Communications électroniques).
Pour faire cesser une atteinte à la vie privée par une procédure en référé, il convient de s’adresser à l’hébergeur qui verra sa responsabilité engagée à condition que la justice puisse l’obliger à transmettre les informations pour connaître la personne à l’origine des propos diffamants. D’où cette obligation de conservation des données.

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