Section 1 Cadre Juridique Droit et internet





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Section 4La désignation du site web : le nom de domaine et la définition de son statut

L’attribution du nom de domaine


Il s’agit de l’adresse par laquelle il est possible d’accéder à des pages d’un site internet. Il est donc indispensable.

La structure des noms de domaine

Il existe une normalisation technique. Un nom de domaine est composé de 3 blocs :

  • « world wide web »

  • La partie spécifique de l’adresse qui est à l’origine était composée de données chiffrées puis ces données ont été converties en lettre (devient des marques). Ce nom technique a bouleversé la nature juridique du nom de domaine qui, d’une simple adresse sans valeur patrimoniale, devient une donnée patrimoniale.

  • Une extension générique ou régionale

La gestion des extensions

En tant qu’adresse, il est impossible d’attribuer deux fois la même adresse pour renvoyer à des pages différentes. Autrement dit chaque page internet a une adresse unique.
Principe : la société de droit californien l’ICANN s’est vu confiée dès 1998 l’administration d’internet et la gestion de l’extension des noms de domaine.

L’ICANN gère deux types d’extensions dites « TLD » (Top Level Domaine) autrement dit ce sont les niveaux d’extension les plus élevés et concerne :


  • Les extensions renvoyant à des zones d’activités : (gTLD) et correspondent à des activités comme le .com, .net… qui n’ont cessé de se diversifier.

  • Les extensions correspondantes à une zone géographique (ccTLD) comme le .fr


Autres organismes : pour les zones géographiques notamment, les Etats vont gérer des extensions particulières eux même en étant en accord avec l’ICANN.
Concernant les extensions en .fr et .eu
Le législateur français par l’article 45 du Code des Postes et Télécommunication Electroniques modifié par la LCEN encadre la procédure de délivrance des adresses en .fr.

Ces noms de domaine désignés par le ministre ne donnent pas lieu à la propriété intellectuelle. Ces attributions doivent être transparentes, publiques et de façon non discriminatoires et enfin en se préoccupant d’éventuelles atteintes qui pourraient être portés au droit de la propriété intellectuelle.
L’AFNIC (association française pour le nommage internet en coopération) est actuellement le gestionnaire de l’extension .fr. Puis l’association délègue des missions à des opérateurs techniques qui sont des bureaux d’enregistrement agréés par l’AFNIC et qui délivrent les adresses.

Un décret du 6 février 2007 relatif à l’attribution et à la gestion des noms de domaine de l’internet et modifiant le Code des PTE en précisant l’article 45.
Concernant l’Europe, s’est développés l’extension en .eu qui procède d’un règlement communautaire du 22 avril 2002 complété le 28 avril 2004. L’EURid est l’opérateur désigné par la Commission européenne pour attribuer cette extension de nom de domaine.
Chaque opérateur met en place une charte qui doit être en phase avec la législation.

La patrimonialisation du nom de domaine

Nature juridique

Le nom de domaine est techniquement une adresse, un identifiant mais aussi et surtout un signe distinctif.
La théorie des signes distinctifs : le commerçant doit s’immatriculer au RCS qui permet de distinguer telle entreprise d’une autre. Parmi les éléments du fonds de commerce, existe les éléments corporels et incorporels (ex : le bail, le brevet, enseigne). Le symbole des signes distinctifs est la marque.
Les signes distinctifs désignant des personnes ;
Tout commerçant ou artisan éprouve le besoin de signer sa production pour l’individualiser du concurrent. Il s’agit de la dénomination sociale de la société.

Cependant en cas de pluriactivités par le commerçant, il convient de donner un nom à l’activité en elle-même, à l’entreprise, au fonds de commerce. Il s’agit du nom commercial.

Une enseigne permet de distinguer différents points de vente d’un même fonds de commerce. Il s’agit du point de contact avec la clientèle.
Les signes distinctifs désignant des produits et des services :
La marque : elle désigne des produits comme une indication géographique.
L’ensemble de ces signes distinctifs étaient une liste fermée jusqu’au nom de domaine. Or parmi ces signes, la marque a fait l’objet d’un traitement juridique très élaboré en devenant un élément du droit de la propriété intellectuelle. Un droit de propriété peut naître à partir de la marque contrairement aux autres signes distinctifs. Il s’agit d’une summa divisio entre les droits réels (marques) et les droits personnels.
Pour les autres signes distinctifs, il y a eu cependant une sorte de patrimonialisation avec un régime de protection qui s’appuie sur l’article 1382 du Code civil. Permet une action pour concurrence déloyale en cas de faute.
Le nom de domaine est apparu avec une certaine valeur pour les sociétés dont le régime s’est appuyé sur celui des signes distinctifs.

Aujourd’hui, le nom de domaine est devenu un nouveau signe distinctif juridiquement protégé.

Conflits

Existe des conflits entre noms de domaine et entre des dépositions de noms qui reprend des marques connues.
Nature et principes de règlement des conflits

L’atteinte causée par le nom de domaine à d’autres titulaires de droit : le contentieux le plus fréquent est l’adoption d’un nom de domaine qui porte atteinte à une marque antérieure. L’entreprise titulaire d’une marque enregistrée dispose du droit d’agir en contrefaçon pour faire cesser les atteintes à sa marque.

Une directive communautaire en son article 5.1 prévoit que « la marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers en l’absence de son consentement de faire usage dans la vie des affaires : d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée, d’un signe pour lequel en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe dans l’esprit du public un risque de confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque ».
Le droit de propriété sur une maque ne fait pas naître un droit de propriété absolu. Dans un secteur spécialisé, le droit des marques garantit au consommateur l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque. Autrement dit, le droit des marques assure un rapport de concurrence de qualité sans confusion possible pour le consommateur entre les différentes marques. Permet au consommateur d’avoir des certitudes.
Les atteintes portées au nom de domaine entre signes distinctifs : le droit des marques n’interdit pas toute utilisation du signe. Pour qu’il y ait conflit entre une marque et un nom de domaine, il faut que ce dernier renvoie à un site sur lequel on commercialise ou présente des produits ou des services similaires ou identiques de ceux désignés dans l’acte d’enregistrement de la marque.

Ainsi le titulaire d’une marque ne peut pas tout interdire au seul motif que son signe est repris. Ce n’est pas un droit absolu mais seulement un droit limité à son domaine d’activité. Il s’agit du principe de spécialité.
Com. 13 décembre 2005 : un nom de domaine ne peut contrefaire par reproduction ou par imitation une marque antérieure, que si les produits et services offerts sur ce site sont soit identiques, soit similaires, à ceux visés dans l’enregistrement de la marque et de nature à entrainer un risque de confusion dans l’esprit du public.
La règle concernant les noms de domaine est celle selon laquelle le premier qui sollicite l’adresse est le premier servi sans porter atteinte en vertu du principe de spécialité de la marque.
Le décret du 6 février 2007 relatif à l’attribution et à la gestion des noms de domaine de l’internet s’accorde assez mal avec les règles du droit des marques. L’article R-20-44-45 du Code des PTE dispose qu’un « nom identique ou susceptible d’être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de PI par les règles nationales ou communautaires ou par le présent Code ne peut être choisi pour nom de domaine sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi ».

Ce texte, qui emble occulter le principe de spécialité, rend le droit des marques opposable erga omnes pour empêcher à tous ceux qui, pourtant, ne sont pas dans son domaine de concurrence l’usage de son signe au motif qu’il détient un droit de propriété intellectuelle.

Alors que le droit des marques interdit en effet seulement la reprise d’une marque dans un même secteur d’activité en vertu du principe de spécialité.
Conflit entre un nom de domaine et une marque notoire : le droit des marques offre une protection étendue, à condition que la marque soit enregistrée et que le secteur d'activité soit désigné.
Les grandes conventions internationales ont très tôt écarté le principe de l’enregistrement et le principe de spécialité, en présence de marques dites notoires, c'est-à-dire très connues, de sorte que pour ces marques les plus fortes, la protection est elle aussi plus forte, elle va au-delà du principe de spécialité.
On imagine une entreprise qui dépose la marque Mont-blanc pour des articles de sport. On peut supposer qu’il cherche à profiter de la notoriété de Mont-blanc. Ici, on ne peut pas enregistrer parce que c’est une marque notoire. On va les accuser de pratiques parasitaires.

Ces marques notoires cherchent à lutter contre ce parasitisme. Quand on est en présence d’une marque notoire, il n’est pas utile de démontrer que les produits diffusés par ce nom de domaine sont différents ou concurrents.
Exemple : emploi par une couturière de son prénom pour présenter son activité sur un site, milka.fr. Le titulaire de la marque de chocolat MILKA a établi qu'elle était notoire et la couturière a dû cesser d'utiliser son prénom comme nom de domaine.
Cependant, la Cour de cassation a limité la portée de la protection des marques notoires en cas de conflit avec un nom de domaine lorsque le nom en question est par ailleurs un nom commun. En l’espèce, le mot « décathlon » est un mot du langage courant. Dans cette affaire, et dans le nom de domaine, il est utilisé comme un mot du langage courant.
Autre type de conflit : celui entre des œuvres, au sens de droits d’auteur. On entend par le terme « œuvre », la création de l’esprit qui contient l’empreinte, la marque de la personnalité de l’auteur. L’œuvre peut être simplement constitué d’un titre. Il faudrait renoncer à l’utilisation d’un nom de domaine qui correspondrait au titre d’une œuvre.

Si on utilise comme nom de domaine un nom patronymique célèbre, on se heurte aux droits de la personnalité en application de l’article 9 du Code civil. Les juges peuvent voir dans la reprise de ce nom connu une faute.
On trouve dans le CPCE, l’article R20-44-46 qui exclut de manière très claire les noms de famille des noms susceptibles d’être choisis comme noms de domaine : « Un nom identique à un nom patronymique ne peut être choisi pour nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi ».
Là encore, c‘est encore une dérogation au nom des marques. Il y a une distorsion entre la règle telle que posée par le droit des marques, et les solutions du droit pénal. Nombreuses sont les personnes dont le nom de famille est un nom d’objet, ou de chose :
- Distorsion entre le droit des marques et le Code des postes et communications électroniques

- Protection très importante du nom de domaine

- Si toutes les charges de nomade ne déplacent pas les règles, on va vers un déplacement vers le point eu.
Dans le CPCE, l’article R20-44-47 porte sur les noms des autorités publiques, les noms de personnes de droit public. Pour les conflits qui naissent suite à l’enregistrement d’un nom de domaine, s’est posé le problème du cyber-squatting : c’est l’enregistrement d’un nom de domaine en fraude des droits d’un tiers. C’est une pratique qui s’est beaucoup développée dans le « .com ». C’est une occupation sans droit d’un nom de domaine dans le seul but de gêner celui qui pourrait naturellement y prétendre.
Aux États-Unis, il y a eu beaucoup de procès sur ce type de conflit, qui se sont souvent terminés par la révélation de la détention d’un nom de domaine frauduleuse, dans el but de gêner, et de pouvoir revendre le nom de domaine à la grande marque pour faire du bénéfice.

Ex : je suis titulaire de « ferrari.com ». Le problème est que l’entreprise décide d’utiliser ce nom de domaine. Or, l’entreprise ne peut pas l’enregistrer.
Les entreprises qui ont revendiqué le nom de domaine ont généralement obtenu gain de cause. En effet, si on exerce un droit qui est le nom de domaine dans le but de gêner, c’est un exercice frauduleux.

Ce type de contentieux s’est vu aux USA. Aujourd'hui, il est rare que les entreprises qui détiennent une marque, ne pensent pas aussi réserver en point français. Néanmoins, il reste que cette pratique est fréquente par le développement de nouvelles extensions.
Un autre contentieux est qu’il arrive maintenant qu’on porte atteinte au nom de domaine. Si on envisage qu’un nom de domaine puisse être la cible d’atteintes, c’est qu’il y a des droits sur ce nom de domaine. Il a de ce fait de la valeur, et est devenu un signe distinctif. Les imitations et les atteintes sont donc sanctionnées par le droit.

En France, le fondement juridique qui permet de sanctionner l’atteinte portée à un nom de domaine est l’article 1382 du CC, qui permet d’engager une action en concurrence déloyale. On peut annuler une marque qui a été enregistrée postérieurement au nom de domaine, sur fondement de l’article L711-4 du CPI. Dans cet article, cependant, ne figure pas le nom de domaine.
La jurisprudence ajoute que le titulaire du nom de domaine justifie d’un point supplémentaire : son nom de domaine doit être exploité, pour que celui puisse faire échec à l’enregistrement d’une marque. Ce régime est très proche de celui qui s’applique à l’enseigne, autre signe distinctif. On ajoute toujours de nouvelles conditions pour protéger les noms de domaines : le nom de domaine doit être distinctif.

Une société dépose comme nom de domaine « servicesfunéraires.fr ». Un concurrent enregistre comme nom de domaine « services-funéraires.fr ». Le premier estime que le second lui porte atteinte, car ils proposent les mêmes services, et les noms de domaines sont quasiment identiques. La CA va rejeter la demande en considérant qu’il n’y a pas, dans cette situation, de protection à reconnaître au nom de domaine. Il est valable, mais il ne faut pas attendre une protection de la part des juges. Il manque en effet la condition de distinctivité.
Il est impossible de devenir propriétaire d’un signe qui sert à désigner le produit lui-même dans le langage courant. Comment procède la jurisprudence ? En prenant comme modèle, le régime le plus abouti, c'est-à-dire celui des marques. « Seul est protégeable un nom de domaine distinctif » selon la CA. Si le nom de domaine est seulement descriptif, il est impossible de revendiquer une protection quelconque sur ce nom de domaine.

Pour conclure, il faut dire que la protection des noms de domaine est dans le principe acquise. En revanche, le régime de la protection va introduire un certain nom de conditions : le nom de domaine doit être antérieur, il doit être exploité, c'est-à-dire doit conduire sur des pages qui sont actives, et être distinctif au regard des produits ou des services proposés sur le site web.
Formes de règlement des conflits

Il y a en tout premier lieu le règlement judiciaire. Le règlement extrajudiciaire est lui aussi très important et intéressant à développer.

Il y a un grand nombre d’instances qui sont chargées de régler les conflits, et principalement de régler les conflits entre les noms de domaines et les marques. La procédure la plus connue est la procédure UDRP (Uniform … Resolution Policy). C’est une procédure principalement en « .com », qui confère à un centre d’arbitrage et de médiation la charge de régler le conflit. Le plus connu est celui qui est administré par l’ONPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle). Tous les noms de domaine génériques sont soumis à cette clause. Tout se passe sur internet : on saisit le centre de médiation, en déposant un formulaire sur internet, et la décision qui est rendue est appliquée, et doit être respectée. Cette procédure est peu coûteuse, et on n’est pas gênés par la nationalité des parties. C’est la charte de l’ICAM qui s’applique, c'est-à-dire les conditions générales acceptées quand on décide de réserver un nom de domaine. La décision est ensuite publiée sur internet.

Lorsqu’il s’agit d’une extension géographique, il y a un centre d’arbitrage, comme par exemple un centre de résolution des litiges pour la République Tchèque qui est compétent pour le « .eu ». On est dans ce cas soumis à une procédure ADR. Ces originalités permettent de passer outre le droit des contrats.

En matière de marques, tout est d’origine contractuelle.

Section 5la promotion du site web


Le titulaire du site dispose de plusieurs moyens pour agir. Le plus simple est le référencement sur les moteurs de recherche
Les principes relatifs à la promotion commerciale


La publicité occupe une place considérable sur internet, c’est devenu un support principal de publicité. C’est en plein développement. Ces principes, pour l’essentiel, figurent dans le Code de la consommation, mais aussi parfois dans le Code de commerce, et dans la LCEN, car des dispositions dans cette loi s’intéressent de manière spécifique à la promotion commerciale sur internet. Les dispositions du code de la consommation résultent de la transposition du droit communautaire.

Les dispositions de droit commun

Ce sont les grands principes qui concernent la promotion commerciale, la publicité. On trouve ces règles aux articles L121-1 et suivants du Code de la consommation, modifiés par la loi CHATEL du 3 janvier 2008. Cela correspond à la transposition de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales.

La publicité relève des pratiques commerciales. On ne parle plus aujourd’hui dans le Code de la consommation de publicité trompeuse. On parle aujourd’hui de pratiques commerciales trompeuses, ce qui est différent : une pratique est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes, et notamment au 3° de la liste on trouve « lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable ». Ces dispositions sont applicables aux pratiques qui visent les professionnels.

Dans ce texte, on a une approche beaucoup plus large. On parle plus de publicité trompeuse mais de pratiques commerciales trompeuses. L’une des caractéristiques est le caractère non identifiable de l’absence de transparence.

Il existe une règle de transparence, on doit savoir de qui émane la publicité. Le consommateur est dans une situation défavorable de fait, par rapport au professionnel, de ce fait on cherche à rétablir l’équilibre entre les deux, pour permettre au consommateur de se défendre.

Une pratique est trompeuse, inacceptable, que ce soit à l’encontre d’un consommateur ou d’un professionnel. On est dans une pratique de moralisation du marché.

La publicité comparative, pour laquelle les nouvelles dispositions n’ont rien apporté de nouveau, se voit règlementée aux articles L121-8 à L121-15-3 du Code de la consommation.
Les principales dispositions spéciales au droit du commerce électronique :

On va apprécier les règles posées par la LCEN, qui pose des règles spéciales.

La qualification de la communication commerciale

L’article 14 de la LCEN définit le champ d’application de la loi, et il énonce qu’ « entrent également dans le champ du commerce électronique les services tels que ceux consistants à fournir des communications commerciales ». Dans la directive sur le commerce électronique, en son article 2, f), on apprend que communication commerciale signifie « toute forme de communication destinée à promouvoir directement ou indirectement des biens, des services, ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée ». Cette définition, assez large, désigne en fait la publicité.
L’article se termine en posant deux exceptions :
- Un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique ;

- Les liens hypertextes qui constituent les réponses sur les moteurs de recherche.

Le régime de la communication commerciale :

Dès l’article 20 de la LCEN, on sait que toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Le texte poursuit en disant qu’elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

Le dernier alinéa de l’article 20 énonce que « l’alinéa précédent s’applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l’article L121-1 du Code de la consommation ».

Ce qui ressort de ce texte, c’est le principe de la transparence, premièrement. Il s’exprime par deux points de vue. Quand on reçoit un message, on doit savoir que c’est un message commercial. Sur internet, la frontière entre information et communication commerciale n’est pas claire. Une règle impose également que l’annonceur doit lui-aussi être clairement identifiable.

Le deuxième principe est le caractère loyal de la pratique commerciale. Le fait que les termes de loyal ou déloyal ne soient pas définis, permet de donner une très grande marge de manœuvre au juge.
Le référencement du site


Le référencement peut se faire par des annuaires, mais c’est de moins en moins utilisé, car la deuxième technique est bien utilisée. C’est la technique de référencement par le biais des moteurs de recherche. L’article 14 de la LCEN énonce que le référencement est une pratique qui relève du droit du commerce électronique.

L’approche technique

Il existe une fascination qui peut donner l’impression d’une certaine magie.

La structure intime d’une page web

Toutes les pages web sont écrites dans un langage informatique standardisé qui s’appelle HTML. Chaque page dispose d’un nombre d’éléments, d’indicateurs, qui composent son code HTML. Quand une page web est écrite, le navigateur internet dispose de programmes lui permettant de décoder ces pages, les lire, pour que ce soit lisible pour l’internaute. Le code HTML est le code source de la page.

Dans ce code source, l’auteur va indiquer des balises, ce sont des tags, c'est-à-dire des indicateurs cachés, qui n’apparaissent pas à l’écran. À l’intérieur de ce code, on place les mots-clés, du site qui caractérisent la page. Ces mots n’apparaitront pas tels quels sur la page. Ces balises sont très importantes car ce sont la base du travail des moteurs de recherche.

Le fonctionnement des outils de recherche

Ces outils vont balayer en permanence le réseau internet, et vont saisir et enregistrer toutes les balises qui identifient les pages web. Ce sont des outils, des programmes qui enregistrent tous les codes sources en permanence. Balayage permanent et mémorisation du contenu du code.

L’autre travail du moteur de recherche consiste à indexer, c'est-à-dire organiser l’information. Il y a un calcul de la pertinence de chaque page, et on va d’abord présenter les liens qui, pour Google, ont la meilleure note au regard de la question que l’internaute pose dans la barre de recherche.

Les réponses données par les moteurs de recherche reposent sur des balises que chaque auteur de page a indiquées. Aujourd’hui, des entreprises ont une activité qui consiste à améliorer le code source des pages pour que le référencement sur Google soit meilleur.

Il y a toute une activité autour du référencement.

L’approche juridique

Nature et régime juridique du référencement

La directive du 8 juin 2000 dit que le référencement par un moteur de recherche n’est pas une opération de communication commerciale, s’il n’y a pas de contrat entre le moteur de recherche et l’entreprise.

Comment faire en sorte d’apparaître dans les premières pages de Google ? Est-ce de la communication commerciale au sens de la loi ? Le référencement par un moteur de recherche n’est pas une opération de communication commerciale, s’il n’y a aucun contrat qui s’établit entre le moteur de recherche et l’entreprise. On ne demande pas de payer, tout ça se fait de manière technique.

En revanche, dans la colonne de droite et sur une ligne haute sur l’écran d’ordinateur, c’est de la communication commerciale (répond à la définition de l’article 2 de la directive) parce que les entreprises ont payé pour être là. Il ne faudrait pas avoir de confusion entre la publicité et les réponses objectives de la partie basse, on ne peut plus différencier les deux. Il faudrait que chaque moteur de recherche ait une présentation qui garantisse la transparence.
L’emploi des balises HTML a donné lieu à un contentieux important. En effet, dans ses balises figurent des termes qui sont souvent l’objet de requêtes de la part des internautes. Or certaines webmaster emploie le principe des marques d’appel autrement des balises attractives qui ne correspondent pas au contenu du site.

En principe, il y a emploi comme balises de la marque d’un tiers ce qui établit un rapport de concurrence déloyal. Il convient ensuite de convaincre le juge de cette concurrence en établissant que l’exploitant de tel site introduit dans ses balises des mots sur lesquels il n’a aucun droit.

De plus, existe des sites contenant des balises utilisées de façon illégitime afin de proposer des contenus qui ne viennent pas pour autant en concurrence avec celui qui détient les droits sur le mot litigieux en question. Il s’agit d’une méthode caractéristique d’un agissement parasitaire3. Cette théorie complète celle de la concurrence déloyale. L’action en concurrence déloyale suppose comme préalable un rapport de concurrence entre le demandeur et le défendeur avec un risque de perte de clientèle. A contrario, les agissements parasitaires ne nécessitent pas ce préalable.
Dans une affaire, (CA Paris 3 mars 2000) la société CITY COM qui n’était pas un revendeur agréé Chanel vendait sur son site internet des produits de cette marque. Afin d’attirer les internautes, la société avait introduit le code « Chanel » dans ses pages internet et fut ainsi condamnée pour contrefaçon de marques.
Dans une autre affaire, (TGI Paris 9 juillet 2002) la marque AXA servait de balises dans un site pornographique. Or les juges ont considéré que cette marque étant notoire, un régime de responsabilité s’appliquait même en l’absence de concurrence.
La jurisprudence a ensuite nuancé ses décisions (CA Versailles 2 novembre 2006). En effet, elle tolère l’usage de la marque d’autrui comme balise quand les produits couverts par cette marque sont vendus d’une manière licite sur le site en question (art. L 736 du CPI).

Puis un arrêt de la CA de Paris du 19 mars 2008 a considéré qu’un distributeur est libre d’utiliser une marque à titre de Meta Tag dès lors qu’il propose à la vente des produits marqués, authentiques et régulièrement acquis.
La promotion commerciale du site

le contrat de portail

Certains sites marchands de commerce électronique, mal référencés, vont s’intégrer dans un ensemble plus large, le portail, qui rassemble des sites de même nature. L’idée est donc d’agréger un site dans un champ plus large en contre partie d’un paiement.
Le contrat de positionnement

Présentation du service des adwords
Les adwords (service Google) sont un service mis à disposition des entreprises par des moteurs de recherche qui leur permet de faire de la promotion.

L’idée repose sur le choix par l’annonceur (celui qui prend l’initiative de faire de la publicité) de « réserver » des mots clefs considérés comme caractéristiques de son activité.

Cette « réservation » conduit qu’à chaque fois qu’un internaute rechercher un de ces mots clefs, une liste de réponse objectif sera déclenché mais aussi situé l’ensemble des entreprises qui ont réservé ce ou ces mot(s) clefs. Le fait d’un bon référencement pour ces entreprises dépend non plus de la pertinence de la réponse mais de la contre partie financière. Il s’agit en effet d’un système d’enchères à partir d’un paiement par click (autrement dit l’entreprise versera à Google le prix correspondant au nombre de click sur la publicité par un internaute).

L’entreprise a la possibilité de maîtriser son budget de communication sur un laps de temps déterminé.
Cependant, le contentieux émane du choix opéré par l’entreprise en termes de mots clefs. En effet, Google présente un système automatique de générateurs de mots clefs qui, en réponse de la demande d’un internaute, Google propose des mots associés et, sans le savoir, propose à l’entreprise de réserver des mots qui sont des marques voire notoires.

Dès lors se sont développés des contentieux entre les marques, les annonceurs et Google.
De plus, Google offre également l’option des « requêtes larges » qui peuvent être souscrites par l’annonceur. Pour l’entreprise qui réserve un mot clef et qui adhère à cette option, Google fait en sorte qu’à chaque entrée du mot clef, le site de l’entreprise va potentiellement s’afficher. Mais, le site va également sortir dans le cadre de termes proches du mot clef.

Ce service suscite en France du contentieux rendu tout d’abord en ordonnances de référé par les Tribunaux de Commerce et TGI. Puis tendance à condamner Google pour atteintes aux marques et/ou pour publicité trompeuse. Plus récemment, ont été rendu des jugements au fond avec condamnation de Google pour des actes de contrefaçon de marques et enfin des arrêts d’appel plus nuancé. Aujourd’hui, tendance à considérer que l’option de Google n’entraine pas un risque de confusion et ne concerne pas des atteintes à la marque dans le sens de la vie des affaires mais plutôt engage une responsabilité civile.
Enfin, la Cour de cassation a rendu trois arrêts le 20 mai 2008 qui posent plusieurs questions préjudicielles à la CJCE (concernant la directive 2000 et au sujet de la directive de 1988 relative au rapprochement des législations en matière de marques).
Appréciation juridique du service des adwords
Trois interrogations au regard du droit des marques, du droit de la responsabilité extra contractuelle et enfin du droit des contrats.
Concernant le droit des contrats : le contrat lie Google à un annonceur et qui a pour objet le service des Adwords. La société qui propose le service des adwords en France est une société Irlandaise. De ce fait, le contrat sera international mais le contrat comporte des clauses qui renvoient aux juridictions françaises et le droit applicable sera le droit français. Ce contrat se conclu la plupart du temps entre deux professionnels donc le droit de la consommation ne sera pas applicable.

Il s’agit d’un contrat électronique et concernant la contractualisation des conséquences de la responsabilité de Google, les juges ont condamné Google à des DI très importants qui va pourtant présenter ensuite la facture à l’annonceur (en effet le contrat en son article 4.1 stipule que l’annonceur supporte toutes les condamnations de Google dans le cadre des Adwords et enfin, l’article 9 fait naître une obligation de garantie au bénéfice de Google).

Ainsi l’annonceur se trouve responsable des mots clefs qu’il choisi, du contenu publicitaire affiché et en cas de condamnation de Google alors le client s’engage à garantir Google et donc indemniser intégralement des conséquences des plaintes ou actions et enfin indemniser tous les DI. Les clauses abusives ne sont pas concernées car elles ne s’appliquent qu’aux contrats de consommation.
Concernant le droit des marques : L'annonceur réserve, consciemment ou non, un terme qui est le siège d'une marque. Google commet-il un acte de contrefaçon ? La directive 89/104 de 1988 est destinée à harmoniser le droit des marques, article 5-1. Ce texte pose plusieurs conditions.

L'usage de la marque par un tiers ne doit pas avoir été autorisé. Mais cette question a posé un problème en référé (TGI Paris, 17 septembre 2008) : l'annonceur a utilisé l'option 'requête large'. Y a-t-il eu un usage de la marque avec cette option, sans demande expresse de la part de l'annonceur ? Le juge reconnaît qu'il n'y a pas eu d'usage non autorisé. La deuxième condition veut que l'usage non autorisé se fasse dans le cadre de la vie des affaires. Cette expression n'est pas retrouvée en tant que telle dans le droit français. Cette notion est définie initialement par un arrêt CJCE 12 novembre 2002, Arsenal football club. Alors qu'une marque a été déposée (Arsenal) pour des écharpes, le droit des marques s'applique-t-il encore et y a-t-il contrefaçon lorsque quelqu'un ne vend pas ses écharpes sous la marque Arsenal mais utilise ce mot comme un message de soutien ? La CJCE reconnaît la confusion possible et considère qu'il y a bien contrefaçon. Il faut avoir vérifié que le signe utilisé l'a été dans une perspective concurrentielle, commerciale. Pour ce qui concerne Google, dans son service de requête élargie, s'il le fait pour la vie des affaires, il ne le fait pas pour ses propres affaires, pour diffuser ses propres services.

Enfin, l'usage non autorisé dans la vie des affaires doit porter atteinte à la fonction essentielle de la marque. Cette notion a été dégagée par la jurisprudence communautaire, en premier lieu par CJCE 12 juin 1976 Térapin. La jurisprudence communautaire a cherché à définir quelle est la fonction première à l'utilité des marques, à justifier un droit sur des marques. Pour la Cour, la bonne organisation d'un marché repose notamment sur la clarté des offres commerciales des entreprises, pour éviter que des offres différentes soient confondues par les consommateurs. La Cour considère que la fonction essentielle d'une marque est de 'garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit ou du service désigné par la marque en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance'. Il n'y aura contrefaçon et atteinte à la marque que si la pratique douteuse affecte la garantie d'identité d'origine, que si elle fait naître un risque de confusion pour le consommateur. Si l'annonceur retient comme mot clé une marque concurrente, il y a bien risque d'atteinte à une garantie d'identité d'origine. Mais il doit être possible de démontrer que l'annonceur utilise la marque pour désigner ses propres produits. Mais si Google suggère une marque, ce n'est pas pour désigner des produits afin de tromper le consommateur en faveur de ses propres produits. Finalement, on peut imaginer que Google ne pourra pas, au regard de cette jurisprudence, être condamné sur le terrain du droit des marques.

Pour ce qui concerne les marques notoires, Art. L713-5 CPI : le titulaire d'une marque notoire bénéficie d'une protection accrue qui repose sur une action en responsabilité civile.
Concernant le droit de la responsabilité extracontractuelle : En droit français, il s'agit d'une responsabilité de droit commun (1382 cciv). Google ne commet-il pas une faute sur le plan de la responsabilité extracontractuelle lorsqu'il propose des mots, sans exercer de contrôle, sans mettre en place un système de filtre ne suggérant que des mots qui ne sont pas susceptibles de porter atteinte à des tiers ? Si Google doit faire ça, c'est la fin de ce service puisque l'intérêt est justement l'automaticité du service.

Pour échapper à sa responsabilité, Google a argué du fait que ce ne serait pas la responsabilité de droit commun qui s'applique, mais une responsabilité spéciale établie par la LCEN puisqu'il se qualifie d'hébergeur (pas de responsabilité pour les hébergeurs et FAI en raison de leur contenu selon la LCEN). Hormis une décision du Tribunal de Strasbourg qui qualifie Google d'espace de stockage, toutes les autres décisions lui ont refusé la qualification d'hébergeur, du fait que son activité est caractéristique d'une régie publicitaire. La LCEN ne prévoit pas de régime particulier pour les régies publicitaires, donc on en revient à la responsabilité de droit commun (1382). Mais cette question est posée par la Cour de cassation à la CJCE. Pour le moment, la réponse n'est pas donnée, mais on peut deviner la position de la Cour de cassation qui semble considérer que Google n'a pas la qualité d'hébergeur donc ne peut pas échapper à la responsabilité fondée sur l'article 1382. En effet, Google joue un rôle actif et se fait rémunérer pour cela.

Cependant, en dehors de la responsabilité de droit commun, certaines décisions surprenantes peuvent admettre l'action en concurrence déloyale : normalement, elle est introduite par le demandeur contre un concurrent qui utilise des moyens déloyaux pour détourner une clientèle qu'ils ont en commun. Mais Google est-il vraiment le concurrent de ces titulaires de marques ? Non. Toutefois un arrêt de la Cour de cassation du 12 février 2008 admet l'action en concurrence déloyale lorsque le rapport de concurrence est indirect. En revanche, on pourrait envisager une responsabilité fondée sur l'article L121-1,I,1°) du code de la consommation, qui évoque les pratiques commerciales trompeuses. 'Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : 1°) lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent'. Mais ici encore, on a l'impression qu'il faut un rapport de concurrence, et de surcroît, le texte parle de confusion et non de risque de confusion (plus difficile à prouver).

A force d'écarter les responsabilités spéciales, on en vient à se demander si tout simplement, on ne peut pas mettre en œuvre une responsabilité civile extracontractuelle pour faute ayant entraîné un dommage. Mais le dommage est parfois difficile à caractériser, et certaines condamnations de Google peuvent laisser penser à des dommages-intérêts punitifs (non prévus par le droit français).

Sur le terrain du droit commun, Google fait valoir des clauses d'exonération de responsabilité : le caractère automatique du système. Si le dommage survient, c'est à cause d'une utilisation maladroite par les annonceurs qui ne tiennent pas compte des marques des autres. Or, le fait des tiers n'est pas une cause d'exonération de responsabilité. L'argument du caractère automatique est fondé sur la théorie du risque : qui est celui qui tire profit du système ? C'est bien Google, donc il ne peut pas y avoir d'exonération sur ce fondement non plus.

Au final, la responsabilité de Google peut ne pas avoir d'importance vu que le contrat qui le lie à l'annonceur met à la charge de ce dernier toutes les charges dues à des condamnations...

Les fenêtres surgissantes

Parfois, on se connecte à un site et en simultané, une fenêtre non désirée s'ouvre et occulte la page désirée avec de la publicité ('pop up').

Deux qualifications juridiques sont possibles pour cette technique qualifiée d' 'espiogiciel' et qui repère parfois l'adresse IP et la localisation de la connexion.

La première qualification est la communication commerciale. Ces fenêtres doivent donc obéir aux principes généraux en matière de publicité : loyauté et transparence. La question de la transparence ne se pose pas puisque l'identification de la publicité se fait tout de suite. En revanche sur le terrain de la loyauté, il arrive que le programme qui déclenche l'affichage de la publicité soit déterminé par l'ouverture d'un site concurrent. Dans ce cas, des condamnations pour publicité déloyale sont prononcées.

La seconde qualification est celle de courrier électronique. Le régime du courrier électronique est particulier, notamment au regard du spamming (envoi de courrier non désiré qui comporte des offres commerciales). Aujourd'hui, le droit européen adopte le système de l'« opt in » : pour recevoir des courriers de nature commerciale, il faut avoir fait une démarche positive, il faut l'avoir choisi. Si une fenêtre pop up est qualifiée de courrier électronique et qu'on ne l'a pas désirée, c'est donc un spam, donc la sanction est lourde. Mais en réalité, la définition du courrier électronique est trouvée dans une directive du 12 juillet 2002, article 2-H : 'tout message sous forme de texte, de voix, de son, ou d'image, envoyé par un réseau public de communications, qui peut être stocké dans le réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire (=ordinateur) jusqu'à ce que ce dernier le récupère'. Si la première partie de la définition semble compatible avec les pop up, la seconde ne correspond pas car on ne peut pas stocker une fenêtre surgissante. La bonne qualification juridique conduit à écarter la qualification du spamming.

Finalement, il n'y a pas de qualification particulière. C'est une communication publicitaire comme une autre à laquelle on applique les deux principes de loyauté et de transparence.

Section 6La protection juridique du site web


Une fois que le commerçant dispose d'un site web, c'est son outil essentiel pour faire du commerce. Comment peut-il protéger son site ?
En lui même il est fréquent que le site puisse être protégé par les droits d'auteurs. La qualification d'œuvre multimédia a failli lui être donnée. Mais les droits d'auteurs peuvent être mis en œuvre uniquement pour certains éléments du site.

Mais la protection peut être également envisagée au regard de la concurrence déloyale et parasitaire (1382).


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