Section 1 Cadre Juridique Droit et internet





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Section 2Les acteurs intermédiaires


Ensemble d’intervenants du commerce électronique qui sont dans des situations très différentes.
Les intermédiaires de réseau


L’une des difficultés pour les rédacteurs de la directive était de savoir comment lutter contre l’impression qu’on pouvait mettre des contenus illicites et qui heurtaient la sensibilité. Donc il a fallu une loi qui donne confiance d’où la LCEN.

Le législateur communautaire a fait naître un régime de responsabilité pour les FAI et les hébergeurs.

Ces intermédiaires sont désignés dans la loi sous l’appellation prestataire technique. A été institué un régime d’irresponsabilité. L’idée est de comprendre quel régime de responsabilité fut institué en raison des contenus illicites qui circulent sur internet.

Les fournisseurs d’accès à Internet (FAI)

La LCEN les définit dans l’article 6.I-1° « les personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne informent leurs abonnés de l’existence de moyens techniques permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner et leur propose au moins un de ces moyen ».

Le FAI permet ainsi à l’internaute de se connecter au réseau. Le FAI n’est pas à l’origine des contenus diffusés sur internet ainsi il ne peut pas en être responsable.

Il y a donc un principe d’irresponsabilité du FAI à raison des contenus illicites des internautes.
L’article 16 de la LCEN précise que le prestataire ne doit pas être à l’origine de la transmission, il ne doit pas sélectionner le destinataire de la transmission et enfin ne sélectionne pas et ne modifie pas les informations faisant l’objet de la transmission. Le texte soumet l’irresponsabilité du FAI à la neutralité du service (il ne doit pas s’immiscer dans le contenu du site, ni sélectionner les destinataires etc. mais doit juste avoir un rôle de transport).
Il s’agit d’une irresponsabilité civile et pénale.
Les obligations des FAI : Ce texte soumet donc l'irresponsabilité de principe à la neutralité du service.

L'irresponsabilité vaut aussi bien sur le plan civil que pénal. Sur le plan contractuel, les FAI s'engagent vis-à-vis de leurs abonnés.
Certaines obligations naissent directement de la LCEN. Elles sont prévues à l'article 6-I de la LCEN :


  • mettre au service des abonnés un moyen technique pour filtrer les contenus (le contrôle parental) ;

  • les FAI ne sont pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent (ou stockent pour les hébergeurs) ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. En revanche, ils sont soumis à une obligation de surveillance ciblée et ponctuelle, demandée par l'autorité judiciaire ;

  • les FAI doivent concourir à la lutte contre la diffusion de contenus jugés particulièrement graves (apologie de crime contre l'humanité, apologie à la haine raciale, pornographie infantile, incitation à la violence...) : ils doivent mettre en place un dispositif, facilement accessible et visible, permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. Le FAI doit permettre à l'internaute de lui dénoncer ce genre de contenus. Il doit par la suite faire remonter les informations aux autorités publiques compétentes de manière rapide. Cela suppose de sa part qu'il fasse un tri entre les sites désignés par les internautes. Le non respect de ces obligations est sanctionné pénalement : 1 an d'emprisonnement et 75000€ d'amende pour les personnes physiques, ou pour le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale (FAI ou hébergeur). Les personnes morales peuvent aussi être déclarées pénalement responsables (article L121-2 CP) ;

  • l'autorité judiciaire peut prescrire, en référé ou sur requête, à l'hébergeur ou à défaut, au FAI, toute mesure propre à prévenir un dommage ou à le faire cesser, si ce dommage a été occasionné par le contenu d'un service de communication publique en ligne. C'est ce que la pratique a appelé le 'référé LCEN'. Cela a pour but de rendre l'accès impossible à ces pages dont le contenu est prohibé.


En 2005, des associations déposent plainte contre un site hébergé aux USA dans lequel on trouve des informations négationnistes. Ces associations se fondent sur l'action prévue par la LCEN, pour faire cesser le trouble à l'ordre public. L'action est engagée en référé contre tous les FA français, et non en premier lieu contre l'hébergeur. Le président du TGI (ordonnance du 20 avril 2005 et du 13 juin 2005) condamne les FAI à mettre en place toute mesure propre à interrompre l'accès à partir du territoire français au contenu litigieux hébergé aux USA. Les FAI considéraient au contraire que l'action contre eux était subsidiaire et qu'il fallait d'abord assigner l'hébergeur. La CA Paris (24 novembre 2006) juge comme en première instance. La Cour de cassation (1ère Civ. 19 juin 2006 n°07-12244) rejette le pourvoi et admet que « la prescription de ces mesures n'est pas subordonnée à la mise en cause préalable des prestataires d'hébergement, que c'est à bon droit que la Cour d'appel a statué comme elle l'a fait ». Mais on peut se demander pourquoi le texte opère une hiérarchie. La Cour de cassation privilégie l'efficacité des actions, surtout pour les affaires où l'hébergeur est à l'étranger, sur la volonté du législateur. Mais il faudra veiller à la jurisprudence lorsque l'hébergeur se trouve sur le territoire national et que le demandeur à l'action assigne d'abord le FAI. En pratique, il est plus facile d'assigner le FAI que l'hébergeur. Mais c'est compliqué car il faut assigner tous les FAI.
Les FAI et hébergeurs détiennent et conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires. Elles fournissent aux personnes qui éditent un service de communication au public en ligne des moyens techniques permettant à celles-ci de satisfaire aux conditions d'identification prévues (collecte des adresses et de certaines données). Cela pose problème car sur certains sites si la vérification n'est pas faite, et on n'est pas obligé de livrer totalement son identité. Dans le cas de contenu illicite, les FAI et hébergeurs seront responsables. Un décret du 24 mars 2006 relatif à la conservation des données des communications électroniques modifie l'article 34-I-2°) du code des postes et communications électroniques : la durée de conservation est d'un an, ensuite les données doivent être anonymisées. L'autorité judiciaire peut requérir la communication auprès des FAI et hébergeurs de ces données c'est pourquoi ces derniers doivent être en mesure de les fournir sous peine d'engager leur responsabilité. Un décret devra préciser le contenu de ces données.
On a tendance à estimer que les FAI ont un rôle exclusivement technique qui les dédouane d'une obligation générale de surveillance du contenu illicite. Cependant, la LCEN et la directive de 2000 leur imposent des obligations précisent, et les obligent à collaborer avec l'autorité judiciaire en cas d'enquête.
Les hébergeurs

Les conditions de responsabilité des hébergeurs : le fournisseur d’hébergement n’est pas responsable des contenus illicites (Art 6 LCEN)
Ce sont « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible. »
Ils sont irresponsables tant au plan civil que pénal comme pour les FAI à la différence que l’irresponsabilité sera retenue que si les hébergeurs « n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance »
La notification du caractère illicite des informations stockées : En son article 6, présomption de connaissance du contenu illicite dès l’instant où une notification dans les formes requises par la LCEN aura été faite à l’hébergeur.

Il y a une obligation d’agir promptement avec un strict respect des formes de la notification En principe l’administration de la preuve de ces faits illicites est libre.
Le 10 juin 2004, le CC a estimé que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonnée par un juge.
La distinction entre le fournisseur d’hébergement et l’éditeur de contenu : selon la loi seul l’hébergeur dispose d’une irresponsabilité à raison des contenus illicites.

1 Voir affaire Tribunal de commerce Bobigny 15 septembre 2005

2 Déclaration du 22 novembre 2005 : cette obligation ne concerne pas le correspond informatique et liberté qui est une personne appartenant à une entreprise et désignée par elle, ayant connaissance de la technique et des règles juridiques pour vérifier les procédures mises en œuvre dans l’entreprise.

3 Bénéficie d’investissements engagés par d’autres commerces pour le prendre à son compte et ce, sans autorisation (condamné sur l’article 1382 CC).

4 Informations générales à fournir

1. Outre les autres exigences en matière d'information prévues par le droit communautaire, les États membres veillent à ce que le prestataire rende possible un accès facile, direct et permanent, pour les destinataires du service et pour les autorités compétentes, au moins aux informations suivantes:

a) le nom du prestataire de services;

b) l'adresse géographique à laquelle le prestataire de services est établi;

c) les coordonnées du prestataire, y compris son adresse de courrier électronique, permettant d'entrer en contact rapidement et de communiquer directement et efficacement avec lui;

d) dans le cas où le prestataire est inscrit dans un registre de commerce ou dans un autre registre public similaire, le registre de commerce dans lequel il est inscrit et son numéro d'immatriculation, ou des moyens équivalents d'identification figurant dans ce registre;

e) dans le cas où l'activité est soumise à un régime d'autorisation, les coordonnées de l'autorité de surveillance compétente
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