Introduction historique au Droit





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Introduction historique au Droit

Introduction :

Deux problématiques :

  • Problématique historique

  • Problématique théorique (comment on fabrique le droit ?)

Début : époque Franque

Fin : Révolution Française

Mais, on rate l’antiquité romaine qui est la période pendant laquelle a été inventé le droit. Le droit a sa propre histoire qui ne recoupe pas l’histoire connue classiquement. Au premier semestre, on va s’apercevoir qu’il y a une chronologie particulière. L’histoire du droit privé ne coïncide pas avec l’histoire de l’Etat. Etudier l’histoire des sources c’est étudier principalement l’histoire du droit privé.

Chronologie retenue :

  • Première période : l’Antiquité romaine (753 av JC  565 ap JC à Constantinople). On s’intéressera à une chose : comment la tradition juridique occidentale fut inventée ?

  • Deuxième période (qui ne coïncide pas tout à fait) : 476 ap JC  1100. On sera à cheval sur la période mérovingienne, la période carolingienne et le début de la période capétienne. Cette période est celle de l’effondrement de toute la construction mise en place à Rome (plus de villes). On recommence l’histoire romaine en France

  • Troisième période (courte mais riche) : début du XIIe siècle  1453. On redécouvre le droit romain : renaissance du droit à la fin du Moyen Age.

  • Quatrième période = époque moderne (1453  1789). Le retour en force de l’Etat et de la loi.

Qu’est-ce qu’une source ?
Le droit est variable. On ne va pas s’intéresser directement à la définition du droit parce que c’est la question la plus complexe. On peut retenir qu’il est l’ensemble des règles applicables et appliquées par les Hommes d’une période déterminée (définition minimale). On va s’intéresser à comment les gens perçoivent le droit. Les sources du droit désignent comment apparait le droit. A partir de quel moment passe-t-on d’un usage à quelque chose qui est considéré comme étant du droit (obligatoire). Le phénomène juridique est très complexe et va se former de plusieurs manières et pour plusieurs raisons conjuguées. Le droit est affaire de culture, de valeurs, d’opinion politique, de croyance… Le droit, au départ, se confond à la religion. Le droit et la religion ont eu des périodes pendant lesquelles ils se sont séparés. Il est donc normal que le droit change car notre société change, nos opinions changent… Le droit est le reflet de la société (adage romain : « ubi societas, ibi ius »). Aujourd’hui, on a l’impression que la globalisation est également juridique en plus d’être économique. Ces fluctuations du droit s’expliquent dans le rapport qui existe entre les différentes sources ; en fonction des périodes étudiées, telle ou telle source domine.

Traditionnellement, on distingue quatre sources :


  • La loi

  • La coutume

  • La jurisprudence

  • La doctrine (plus largement : la science juridique)


Ces quatre sources ne sont pas exclusives, elles se combinent et ont des rapports de force. C’est la combinaison de ces sources qui fait le droit. Mais il y a d’autres sources comme la pratique administrative, la pratique commerciale ou encore la pratique commerciale. L’expression « source du droit » vient de Rome et de Cicéron « fons iuris ».

Paragraphe 1 : la loi
La loi est un acte prit par le pouvoir institutionnel. Ce pouvoir peut être de différentes natures : un chef, un roi, un prince, une assemblée… Ce qui nous intéresse, au premier semestre, ce n’est pas la façon dont est créée la loi mais plus le résultat. Cette loi prend la forme d’un texte parce qu’elle est conçue pour durer dans le temps. Tous les pouvoirs forts vont vouloir faire des lois parce que ça exprime leur pouvoir (plus le pouvoir est centralisé, plus il aura tendance à créer des règles). La loi comme source du droit est l’expression d’un pouvoir. Cette loi a également une force obligatoire c'est-à-dire qu’elle assortie d’une sanction (si c’est un pouvoir fort qui l’édicte, c’est lui qui la sanctionne).

Conséquences :


  • Cela veut dire qu’une société sans écriture n’a pas de lois  la loi et le droit sont deux choses différentes car il peut y avoir des sociétés sans lois mais elles ont un droit. D’autres sources vont donc prendre le relais de la loi pour créer du droit.

  • Mais ces textes font que les juristes vont les étudier. C’est donc une source prioritaire car la loi est facile à connaître (j’ai un texte, je peux m’y référer). Il y aura une tendance lourde des juristes à privilégier la loi aux autres sources. Toute notre histoire est une montée en puissance de la loi parce qu’elle a un caractère fixe et certain. Cela ne veut pas dire que le sens de la loi sera fixe et certain : les juristes vont donner un sens qui n’est pas toujours fidèle au sens initial. Les lois vont, sans cesse, être interprétées car le juriste défend les intérêts de son client.

La loi va recouvrir une multitude de formes parce qu’il y a toute une hiérarchie de loi (plus ou moins importantes, objet plus ou moins large etc.).

Paragraphe 2 : la coutume
La coutume est l’un des problèmes les plus complexes parce qu’elle est le reflet de la manière dont coïncide le droit et la société. La coutume est « un ensemble d’usage d’ordre juridique qui ont acquis force obligatoire dans un groupe socio-politique donné, par la répétition d’actes publiques et paisibles pendant un laps de temps relativement long. » Elle contient trois éléments essentiels :

  • La coutume est populaire c'est-à-dire qu’elle vient du groupe, de la société

  • La coutume est l’œuvre du temps

  • La coutume est obligatoire c'est-à-dire qu’elle est juridique


La coutume est diamétralement opposée à la loi car cette dernière vient d’en haut. C’est le groupe social qui va accomplir des actes, avoir des habitudes publiques et paisibles. Ces pratiques créent la coutume. Cela veut donc dire aussi que cette société est entièrement d’accord avec cet usage. Il y a donc dans cette théorie, l’idée que le groupe social est une entité. Mais cela revient à nier l’existence de conflits d’intérêts. Cette théorie est une création politique. On se sert de cette création politique en droit. En réalité, l’usage c’est la pratique du groupe dominant.

La coutume est l’œuvre du temps. La théorie classique dit que le temps est créateur de droit c'est-à-dire que non seulement il faut qu’il y ait des usages mais que ceux-ci soient répétés suffisamment longtemps pour que l’on passe du stade de l’habitude au stade de l’obligatoire. La coutume est réfractaire au changement : elle est donc conservatrice. En pratique, ce rapport au temps est très difficile à évaluer parce que c’est un rapport subjectif (ex : au Moyen Age on considère que les coutumes sont immémoriales, c'est-à-dire antérieures à la mémoire ; les traditions des régions qui sont, sans cesse, inventées = une ou deux générations).

La coutume est obligatoire c'est-à-dire que l’usage devient une coutume lorsqu’il est sanctionné. La théorie classique dit qu’il faut que l’usage soit accepté par tous le groupe social. Apparaît ici l’idée de force : il faut sanctionner tout ce qui ne respecte pas la coutume (ex : en matière pénale, si on ne respecte pas la coutume, on sera puni). Cet élément distingue l’usage qui n’est pas juridique de l’usage juridique. Cette théorie classique est cependant critiquable car elle nous fait croire que tous le groupe ressent cette règle comme obligatoire spontanément. La personne qui va intervenir va faire en fonction de ses convictions et de ses croyances. Cela ne veut pas dire qu’il jugera toujours de manière partiale, il aura tendance à interpréter. La coutume apparaît lorsqu’un juge prend une décision : ce moment-là transforme, modifie ou créée le droit. Le juge aura une tendance naturelle à servir l’ordre et le pouvoir.

La coutume prend deux aspects :


  • Un aspect anthropologique ou sociologique qui est proche de la théorie classique : il y a bien des pratiques répétées et qui s’inscrivent dans le temps et qui finissent par être considérées comme obligatoires

  • La coutume appliquée par les juristes. Cette coutume est appelée droit coutumier. Ce droit coutumier ne fait que s’inspirer de la coutume sociologique. Or c’est ce droit coutumier que les juristes retiennent. La théorie classique nous fait croire qu’il y a identité entre la coutume sociologique et le droit coutumier.

Paragraphe 3 : la jurisprudence
Il faut distinguer l’activité du juge qui est le fait de trancher un litige entre deux parties en appliquant des règles qui existent déjà. C’est un personnage central car toutes les règles vont passer entre ses mains. L’office du juge est essentiel car une grande part du droit passe entre ses mains à un moment donné. L’activité du juge est toujours une source du droit.

Il faut également distinguer la jurisprudence (= aujourd’hui, résultat de l’activité du juge dont les décisions deviennent des habitudes et que ces habitudes deviennent des règles). Le mot jurisprudence n’a pas du tout le même sens qu’aujourd’hui. Il vient du latin « juris prudencia » qui signifie la pensée, la sagesse, appliquée au droit et cela désigne la doctrine.

Paragraphe 4 : la doctrine

Pourquoi a-t-on besoin de personnes qui passent leur vie à étudier le droit ? Car le droit est un phénomène complexe et qu’à Rome on a inventé une science du droit c'est-à-dire une réflexion autour des règles juridiques. Dans notre tradition juridique occidentale, ces droits ont nécessité très importante donc un groupe de personne va s’attacher à décortiquer le phénomène juridique et qui va publier des ouvrages sur le droit : ce groupe là est appelé doctrine. La doctrine est aussi créatrice de droit (ex : la coutume romaine avait prévu un contrat de vente d’esclaves).

Première période : Les fondations romaines

L’histoire romaine est une histoire très longue (13 siècles) et très complexe. C’est à Rome qu’est inventée notre tradition juridique et on continue à vivre aujourd'hui sur ces fondations. Les romains étaient un peuple du droit (contrairement aux grecs qui ont inventé la philosophie occidentale). Cela veut dire, non seulement, qu’ils l’ont inventé mais aussi qu’ils lui ont donné une place fondamentale dans la société : ils ont fait du droit un élément essentiel de la société. Les romains ont accompli tout un processus complexe. L’histoire romaine est censée avoir débuté en 753 av JC (date mythologique) et elle finit en 565 (= mort de l’Empereur Justinien). Cette date ne vaut que pour l’historie juridique car l’empire romain a connu plusieurs morts : 476 : date de fin de l’Empire romain d’occident. La ville de Rome est prise par les barbares qui vont prendre les symboles du pouvoir romain et les envoyer à Constantinople (Empire romain d’Orient qui chutera en 1453) 1453  Naissance de l’imprimerie en Allemagne, bataille de Castillons. Cependant, il ne faut retenir que 565 comme date de fin.

De 753 à 509 av JC, Rome a connu un Roi, de 509 à 27 av JC, Romme a connu une République et enfin un Empire de 27 av JC jusqu’à sa fin.

La coutume a régné à Rome jusqu’à 150 av JC: c’est la coutume qui va fixer les règles juridiques.

Le traiteur et la doctrine vont ensuite s’affirmer de -150 jusqu’à 284 car l’Empire, à ce moment-là, change de forme et passe de « principat » (empereur = comme les autres), au « dominat » (= domination de l’empereur).

Enfin, la loi impériale dominera.

L’histoire de Rome est donc un condensé de notre propre histoire. En inventant le droit c’est la doctrine qui est inventé.

Chapitre 1 : Les origines coutumières
Au départ il y a toujours de la coutume car il y a toujours un groupe social. Comment, à Rome, cette coutume à prit place ?

Section 1 : Les caractères originaires du droit romain
Le droit romain originaire, que l’on appelle droit civil, c'est-à-dire le droit de toute la cité. C’est un droit qui est à la fois religieux et coutumier. Ces caractères sont interdépendants.


Paragraphe 1 : Un droit religieux
A l’origine, comme presque toujours, le droit est religieux car les règles de vie en société dépendent des croyances (domaine de la religion au départ). A Rome, le droit est considéré comme étant d’origine divine : les premiers juristes sont donc les prêtres que l’on appelle les « pontifes » qui sont les gardiens de la religion et du droit. Ces pontifes estiment que le droit est synonyme de l’ordre qui assure la sécurité et la prospérité. Pour eux, il y a un ordre chez les Dieux (= ordre cosmique) qui correspond à un ordre social. Il y a donc une corrélation entre l’ordre cosmique et l’ordre social : tout ce qui viendra perturber cet ordre sera sanctionné et le droit est ce qui permettra de restaurer l’ordre. Si l’ordre est perturbé, il va falloir faire des rituels religieux, qui auront des conséquences juridiques, afin de le restaurer. Les prêtres vont donc accomplir des cérémonies qui auront des conséquences sur les personnes concernées. Cette punition va être religieuse (ex : la personne va être maudite) mais aussi sociale (ex : punition physique). Ces pontifes sont les maîtres de toute la procédure juridique : ils vont, non seulement, trancher les litiges et prononcer les sanctions mais ils sont les seules à connaître le droit (ex : eux seuls connaissent le calendrier juridique). Ces pontifes font parties de l’élite sociale romaine, ils sont issus des mêmes familles que ceux qui détiennent le pouvoir : ils font partie de l’aristocratie. Leur pouvoir est incontestable. Tant que le droit restera entre les mains des prêtres, celui-ci restera un mystère.

Paragraphe 2 : Un droit coutumier
L’élément religieux et l’élément coutumier ne s’exclut pas l’un l’autre car, pour que le pouvoir des prêtres soit accepté, il faut que l’ordre créé par le droit corresponde à l’ordre social existant (ex : si la société est monogame, le fait de passer à la polygamie ne sera pas accepté). Il faut que le droit créé par les prêtres soit le plus proche des habitudes du groupe social. L’aspect religieux ‘est donc pas exclusif de l’aspect coutumier. Les groupes sociaux romains étaient, à l’origine, dirigés par des chefs de famille « pater familias », et divisé en « gentes » (« gens » au singulier). La société était donc divisée en famille élargie (50-100 personnes). Chacune de ces familles avaient développé des habitudes. Or, on s’aperçoit que le droit romain ancien et celui appliqué par les pontifes est fonction des pratiques de ces familles. Le Roi, à Rome, était désigné par les chefs de famille qui détiennent le pouvoir. Les dominés seront les membres des familles ainsi que les exclus des familles.

La coutume ne vient donc pas du peuple mais des élites (chefs de famille et prêtres qui appartiennent à une forme d’aristocratie). Ce droit civil romain est un droit très dur, il reflète les conditions économiques et sociales de l’ancienne Rome (ex : à l’origine, les romains sont des agriculteurs, on s’aperçoit que leur droit est aussi rustre qu’eux : les règles concernent les personnes mais aussi les animaux domestiques ; les bornes qui délimitent les champs sont sacrées). Le chef de famille a tous les pouvoirs et il possède tous les biens de la famille qu’il domine et il décide de la vie et de la mort de tous les membres de la famille (ex : il doit accomplir des rituels pour accepter un nouveau né dans la famille, auquel cas l’enfant sera rejeté de la famille). Celui qui n’est pas dans une famille n’a aucune protection donc tout le monde cherche à rentrer dans une famille.

C’est également un droit formaliste et rigoureux c'est-à-dire que tous les rituels accomplis sont plus importants que la volonté. Seul le fait d’accomplir certains gestes ou de prononcer certaines paroles créé du droit (ex : les promesses doivent être prononcées avec les mêmes mots devant des témoins). Autre exemple : au IIIe-IVe siècle une loi est votée (« lex aquila ») qui dit que celui qui aura causé un dommage sans avoir le droit de le faire sera puni (ex : un chef de famille tue l’esclave d’un autre). Cette règle est très importante car elle marque un progrès mais le droit romain primitif ne fait pas attention à l’intention ou pas de nuire. Cette volonté de nuire ou non sera prise en compte quelques siècles plus tard.
Le droit civil romain se forme par la rencontre de deux éléments : la pratique des familles et l’autorité des prêtres. Ce droit civil va se figer : peu à peu, on va estimer qu’il ne peut plus changer : on va l’appeler « la coutume des romains » et il prend le nom de « droit civil » (le droit de la cité). Ce droit est donc bien la pratique des chefs de familles sanctionnée par les prêtres qui se fige pour former un ensemble de règles qui va durer très longtemps. Toute l’histoire romaine va être une bataille pour corriger ce vieux fond qu’est le droit civil. C’est pour sortir de ce droit civil que va être inventée la science juridique.

La première chose qu’il a fallut faire est de rendre ces règles discutables et contestables : laïcisation du droit.

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