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3.3Le contenu du contrat


Comme nous l’avons indiqué précédemment, une large liberté contractuelle caractérise ce contrat. La législation consumériste ne trouve pas à s’appliquer aux contrats entre professionnels. Les parties peuvent donc, dans la limite des règles de droit commun et de certaines dispositions particulières à la profession, librement déterminer le contenu de leurs relations.

C’est à l’aune de ce principe, que nous allons désormais décrire les clauses ou principes entourant la création de ce contrat.

3.3.1Identification des parties : enjeu et régime

3.3.1.1Prescriptions du code monétaire et financier


Les prescriptions du code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux interfèrent dans le cadre de l’établissement de la relation contractuelle, sans toutefois en faire un élément de validité du contrat.

L’article L.563-1 prescrit à l’expert-comptable de s’assurer de l’identité de son cocontractant, par la présentation de tout document écrit probant7.

Il est bien évident que l’expert-comptable ne peut procéder à un véritable contrôle d’identité, ne disposant d’aucune prérogative de puissance publique. Nonobstant, il peut suspendre son consentement à contracter à la présentation d’une pièce officielle établissant avec certitude l’identité de son client potentiel. Il pourrait s’agir d’une carte d’identité, d’un passeport…

Bien entendu, cette prescription n’a d’intérêt que lorsque le professionnel ne connaît pas préalablement son cocontractant et peut donc nourrir un doute légitime sur son identité.

Examinons la sanction de cette omission sur un plan civil

Sur un plan civil, si le manquement du professionnel a entrainé un dommage pour un tiers, notamment en favorisant une opération de blanchiment à son détriment et que cette faute a un lien de causalité avec la commission de ce préjudice, on peut concevoir la mise en cause par ce tiers de la responsabilité délictuelle de l’expert-comptable.

Afin de se prémunir contre ces risques, le professionnel peut insérer une clause suspensive voire une clause résolutoire, liée à l’identité du cocontractant. L’utilisation d’une telle clause, peu amène envers le client, doit rester, à notre sens, exceptionnelle.

Modèle de clause

« Les effets de la présente convention sont suspendus à la fourniture d’une copie d’une pièce officielle justifiant de votre identité, comme l’exige le code monétaire et financier, afin qu’elle soit annexée au dossier ».

3.3.1.2Intuitu personae et intervention d’autres professionnels


  • Sous-traitance : l’obligation d’agrément du sous-traitant

L’intervention d’un professionnel libéral recèle un caractère intuitu personae particulièrement marqué.

Le client fait appel à un prestataire (qu’il s’agisse du professionnel lui-même ou de son cabinet) en fonction de sa réputation et de son savoir-faire. Dès lors la sous-traitance n’est pas un mode normal d’exécution de la prestation et il paraît naturel de devoir faire agréer l’intervention d’un sous-traitant par le client. Cette affirmation est renforcée par l’énoncé de l’article 1237 du code civil8.

La sous-traitance au sens juridique du terme, consiste à ce que l’entrepreneur fasse appel à un autre entrepreneur pour exécuter une partie de la prestation promise au maître d’ouvrage. Il faut donc que le contrat principal ait la même nature que le contrat dérivé conclu avec le sous-traité, c'est-à-dire la nature d’un contrat d’entreprise. Il faut également un lien de dépendance entre les deux contrats : le deuxième a pour cause le premier contrat.

Le législateur est intervenu en 1975 pour réglementer ce type de contrat et éviter les faillites en chaîne. Au-delà des frontières de la profession, l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 impose à l’entrepreneur qui souhaite faire intervenir un sous-traitant pour accomplir une prestation de le faire agréer par son client, soit lors de la conclusion du contrat, soit au moment de son intervention9. Les conditions de paiement doivent également être agréées.

A défaut, quelles sont les sanctions envisageables :

  • vis-à-vis du client : il s’agit d’une faute contractuelle qui peut aboutir à la résiliation du contrat ou à la mise en cause de la responsabilité contractuelle de l’expert-comptable ;

  • vis-à-vis du sous-traitant : il peut attraire l’entrepreneur principal en responsabilité, soit demander la résiliation du contrat. Toutefois la jurisprudence considère que les deux actions ne peuvent se cumuler. Si le sous-traitant choisit d’exécuter le contrat, il ne peut ensuite dégager sa responsabilité pour défaut d’agrément10.

  • Collaborateurs salariés du cabinet

Que l’expert-comptable agisse au sein d’une personne morale ou en tant que personne physique, la réalisation de la mission convenue avec le client nécessite, en règle générale, l’appui de collaborateurs salariés. Cet appui peut intervenir à divers degrés : il peut s’agir de travaux d’exécution mais également d’analyse et de conseils plus ou moins élaborés. Cela ne dispense pas, in fine, l’expert-comptable de contrôler les travaux. C’est ce contrôle final qui permet de répondre à cette exigence si caractéristique des professions intellectuelles dites « libérales ».

Afin de ne pas se voir reprocher l’intervention d’un autre professionnel que l’expert-comptable, certains professionnels ont pris le parti de mentionner dans la lettre de mission, l’identité du ou des collaborateurs amenés à suivre le dossier.

Afin de ne pas conférer un caractère contractuel à cette mention, nous recommandons de ne mentionner l’identité du collaborateur qu’à titre d’information. Puis de conforter ce caractère extra contractuel en indiquant qu’un autre collaborateur peut être affecté sur le dossier sans que le client ne puisse s’y opposer.

Modèle de clause

« A titre d’information, sera(ont) affecté(s) à la réalisation de la mission le(s) collaborateur(s) suivant(s) :

- <_________________________>

- <_________________________>

Selon les modalités d’organisation interne du cabinet, il est convenu que cette affectation est susceptible d’être modifiée, sans qu’un agrément préalable de votre part ne puisse être exigé. »

3.3.1.3Les conditions liées à l’indépendance de l’expert-comptable


Afin de préserver son indépendance, l’ordonnance de 1945 et le code de déontologie subséquent, proscrivent les situations de dépendance.

Cette situation est à redouter lorsque le cabinet ne compte qu’un nombre limité de clients, voire un client unique.

C’est ainsi que l’article 22 alinéa 10 de ladite Ordonnance dispose que :

« Les membres de l’ordre qui n’exercent pas leur profession sous contrat d’emploi et les sociétés inscrites au tableau ne peuvent consacrer leur activité en majeure partie à des travaux concernant une seule entreprise, un seul groupe financier ou une seule communauté d’intérêt ».

Ainsi, le cabinet, lorsqu’il contracte, doit s’assurer qu’il ne consacre pas la plus grande part de son activité à un seul groupe. Il devrait donc, en toute logique, vérifier qu’il n’existe pas de liens financiers entre ses entreprises clientes susceptibles de le placer dans une situation de dépendance.

On perçoit, là, dans une moindre mesure, les mêmes typologies d’incompatibilités qu’en matière de commissariat aux comptes11.

3.3.2Clauses décrivant la prestation


L’objet du contrat tient à la réalisation de la prestation acceptée par le client.

Afin d'assurer la garantie des tiers et la promotion de la profession, l'Ordre s'est engagé dès 1976 dans un processus de normalisation des missions de l'expert-comptable, en élaborant une série de recommandations sur l'exercice des missions.

La volonté de la profession d'affirmer la qualité de ses travaux a conduit le Conseil Supérieur de l’Ordre en 1990 et en 2003 à actualiser cet ensemble sous la forme d'un référentiel reposant sur le concept de normes, permettant ainsi d'identifier nettement l’obligation professionnelle et de la qualifier.

C’est dans ce contexte et avec cet objectif que la norme générale de travail relative à la lettre de mission (la norme générale 122) a été rédigée et reste d’application pratique.

3.3.2.1L’enjeu : l’étendue de la responsabilité


Il est essentiel de parvenir à une description la plus précise et la plus claire de l’étendue de la mission. Cette description permet de circonscrire le rôle exact de chaque partie et d’éviter ainsi l’intervention du juge.

Cette même description a des conséquences sur l’accessoire de la prestation : le devoir de conseil qui sera lui-même limité à ce qui est la conséquence du contenu convenu.

3.3.2.2Description positive12


Nous n’envisagerons que les missions normées, sans les paraphraser ni entrer dans un commentaire exhaustif de ces normes.

Il faut préciser que les parties peuvent bâtir le contenu de la mission en dehors de ces normes. Elles devront être d’autant plus précises qu’aucune référence ne pourra palier les termes qui pourraient s’avérer imprécis. Le juge aura souvent tendance à trancher en optant pour la mission la plus large.
3.3.2.2.1Mission de présentation des comptes annuels

La mission de présentation est une mission propre à la France. L’objectif d’une mission de présentation des comptes annuels et intermédiaires est de permettre à l’expert-comptable d’attester qu’il n’a rien relevé qui remette en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes (attestation d’assurance négative). C’est une mission d’opinion, plus particulièrement destinée aux petites entreprises. L’entreprise confie à l’expert-comptable le soin de tenir tout ou partie de sa comptabilité. Sa mission est souvent complétée par l’établissement des déclarations fiscales et sociales.

Cette mission répond aux besoins d’information financière et comptable, interne et externe des entreprises. Elle s’appuie sur :

  • les informations fournies par le chef d’entreprise,

  • la technique comptable pour s’assurer de la régularité ou de la forme de la comptabilité,

  • les techniques de contrôle des comptes et d’examen critique,

  • l’expérience professionnelle de l’expert-comptable et sa connaissance de l’entreprise et de son environnement afin d’apprécier la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels.

Ses missions complémentaires :

  • assistance administrative (paie, déclarations fiscales et sociales),

  • mission de conseil en matières fiscale, juridique, d’organisation, de gestion, de finances, …
3.3.2.2.2Mission d’examen limité des comptes annuels

La mission d’examen des comptes annuels s’appuie sur :

  • une prise de connaissance relative à l’organisation comptable,

  • une analyse des procédures relatives à l’organisation comptable,

  • une collecte des éléments probants reposant sur les techniques de contrôle sur pièces, examen analytique, entretien avec la direction.

Ces diligences ont pour objectif de permettre à l’expert-comptable de présenter une attestation indiquant qu’il n’a pas relevé d’élément remettant en cause la régularité et la sincérité des comptes annuels, ni l’image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise à la clôture de l’exercice (attestation d’assurance négative).

La mission conduit à l'établissement d'une attestation qui fait partie des documents de synthèse remis au client. Elle n’est pas un véritable audit. Elle n'a pas pour objectif la recherche systématique de fraudes et de détournements. Cette mission exclut la confirmation d'informations auprès des tiers.
3.3.2.2.3Mission d’audit des comptes annuels

Des missions d’audit contractuel peuvent être demandées à l’expert-comptable, par l’entreprise elle-même ou par des tiers. La mission est définie par les normes d’audit de l’IFAC (International Federation of Accountants : normalisateur de l’audit international) transposées par l’OEC et la CNCC (Compagnie nationale des commissaires aux comptes). Les modalités de la mission d’audit contractuel sont identiques à celles d’audit légal.

La révision contractuelle est constituée de contrôles nombreux et variés. Il est fait appel aux techniques de sondage, aux vérifications matérielles et aux recoupements externes. À l’issue de ses travaux, le réviseur délivre une attestation de sincérité, appelée aussi certification (attestation d’assurance positive). Il certifie que les comptes audités sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat des opérations de l’entité, pour refléter une image sincère et fidèle de l'entreprise.
3.3.2.2.4Missions de procédures convenues

Ces missions définies par le cadre conceptuel de l’IFAC peuvent porter sur des comptes intermédiaires, d’autres informations financières, des systèmes et procédures. Elles sont des missions d’attestations ou d’autres missions pour lesquelles l’expert-comptable fournit un rapport découlant des procédures convenues.

3.3.2.3Description négative


Afin d’éviter tout malentendu avec le client, il peut être opportun de préciser, après avoir décrit le contenu positif de la mission, ce que celle-ci ne comprend pas. C’est ce qui attire souvent l’attention du client : ce qu’on n’a pas et que l’on pourrait avoir…

Cela favorise l’acceptation de missions complémentaires.

3.3.3Durée du contrat, renouvellement, préavis


Le contrat peut être conclu pour une durée déterminée ou pour une durée indéterminée.

En tout état de cause, le nouveau code de déontologie ajoute aux règles civilistes applicables entre les parties, une règle de comportement sanctionnée sur un plan exclusivement déontologique.

Ainsi l’article 16 précise que : « Les personnes mentionnées à l'article 1er doivent exercer leur mission jusqu'à son terme normal. Toutefois, elles peuvent, en s'efforçant de ne pas porter préjudice à leur client ou adhérent, l'interrompre pour des motifs justes et raisonnables, tels que la perte de confiance manifestée par le client ou l'adhérent ou la méconnaissance par celui-ci d'une clause substantielle du contrat ».

3.3.3.1Contrat à durée indéterminée et à exécution successive


Il s’agit d’un contrat dont le terme est indéfini.

Ceci n’est concevable que dans le cadre de prestations renouvelées et récurrentes : la tenue et l’établissement de comptes, l’établissement de bulletins de salaires, les déclarations fiscales ou sociales…

Dans tous les cas de figure, le contrat ne peut être perpétuel. Nul ne peut s’obliger à « vie ». C’est pour cette raison que la durée indéterminée du contrat induit nécessairement une faculté de « résiliation » à l’initiative de l’une ou l’autre des parties. Toute clause contraire serait inopposable.
3.3.3.1.1Principe de la libre résiliation

Sans autre condition, la résiliation d’un contrat à durée indéterminée est libre, qu’elle provienne du client ou du cabinet. Elle peut donc intervenir à n’importe quel moment, pourvu que sa soudaineté et les modalités utilisées ne trahissent pas une intention de nuire qui caractériserait un abus de droit.

L’abus de droit de résilier le contrat, ouvrirait droit au profit de la victime, à des dommages et intérêts évalués en fonction du préjudice subi.
3.3.3.1.2Aménagements contractuels : stipulation d’un préavis

Les parties au contrat peuvent convenir de modalités de résiliation particulières.

A une condition : que ces modalités ne portent pas une atteinte disproportionnée au principe de prohibition des engagements perpétuels.

Il s’agira, la plupart du temps, de la stipulation d’un préavis de résiliation afin de permettre soit au client, soit au cabinet d’organiser les conséquences de cette rupture.

Un tel préavis doit être encouragé, afin d’éviter tout grief sur le caractère abusif de la rupture liée à sa soudaineté.

3.3.3.2Le contrat à durée déterminée et renouvelable par tacite reconduction

3.3.3.2.1Détermination de la durée du contrat

Concernant les missions récurrentes, il est possible de les organiser dans le cadre d’un contrat d’une durée déterminée et calibrée en fonction du cycle d’accomplissement de la mission.

Ce cycle est très généralement annuel dans le cadre des missions réalisées par un cabinet d’expertise comptable. On peut également concevoir une durée englobant plusieurs cycles, c'est-à-dire dans le cadre de notre exemple, une durée pluriannuelle.

Ainsi et en principe, à l’arrivée du terme de ce contrat, celui-ci n’est plus opposable aux parties qui recouvrent leur pleine liberté. Dans ces conditions, le silence des parties à l’échéance du contrat induit la fin des relations contractuelles.
3.3.3.2.2Clause de tacite reconduction

Néanmoins, les parties peuvent convenir d’aménager les effets de l’arrivée du terme en prévoyant une « tacite reconduction ». Ainsi cette clause contractuelle induit, en cas de silence des parties à l’échéance du contrat, une volonté d’en proroger les effets pour une durée équivalente. La fin de la relation contractuelle n’est alors possible qu’à la condition que l’un ou l’autre exprime clairement sa position et sa volonté de ne pas renouveler le contrat.

En règle générale, cette clause de tacite reconduction s’accompagne d’un délai de prévenance raisonnable, afin de permettre aux parties d’organiser en amont les conséquences de cette rupture.

Observations

C’est cette modalité de rupture qui convient la mieux aux relations contractuelles dans le cadre d’une mission comptable récurrente. En effet, elle oblige ainsi chacune des parties à poursuivre la relation jusqu’au terme de la mission sans avoir à gérer une rupture lorsque les travaux comptables sont en cours.
3.3.3.2.3Faculté de résiliation moyennant indemnité

Quoique le contrat à durée déterminée lie, sauf défaut d’exécution, les parties jusqu’au terme convenu, il reste possible de convenir, au profit du client13, d’une faculté de résiliation anticipée moyennant indemnité.

La jurisprudence a reconnu la licéité de ce type de stipulation14. Intervenant en dehors de toute notion d’inexécution, mais comme faculté de dédit, elle n’apparaît pas comme une clause pénale au sens de l’article 1152 du code civil, ce qui n’autorise pas à ce titre, le juge à procéder à la révision du montant de ladite clause.

Concernant la faculté de libre résiliation dans le cadre des contrats à forfait (article 1794 du code civil) : voir infra 3.3.3.3.

3.3.3.3Mission ponctuelle


Dans le cadre d’une mission ponctuelle (audit contractuel par exemple), seul le contrat à durée déterminée est envisageable.

Ainsi, l’objet du contrat s’épuise avec la réalisation de la mission. En dehors du défaut d’exécution de l’une ou l’autre des parties, il ne peut donc être mis fin au contrat avant son terme.

Néanmoins, l’article 1794 du code civil pose une règle particulière et originale lorsque la rémunération est « forfaitaire »15 : « le maître de l’ouvrage (le client) peut résilier, par sa simple volonté, le marché à forfait, quoique l’ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise ».

On peut ainsi concevoir qu’une mission d’audit contractuelle, dont les honoraires ont été convenus forfaitairement, puisse être résiliée par le client dès après la réalisation des premières diligences.

Cette règle appelle deux observations :

1/ La portée pratique reste limitée, le client devant finalement rembourser les frais exposés par le cabinet pour les diligences réalisées ainsi que le bénéfice escompté pour l’ensemble de la mission. Une telle résiliation n’a donc d’intérêt pour le client que lorsque l’objet de la mission perd son utilité (abandon d’un projet de fusion par exemple) et qu’il souhaite réduire le montant des honoraires dus à proportion des frais économisés du fait de l’arrêt de la mission16.

2/ La doctrine ainsi que la jurisprudence semblent dénier tout caractère d’ordre public à cette règle17. Edictée pour protéger les intérêts particuliers du client, il apparaît possible à ce dernier d’accepter, par une stipulation contractuelle particulière et explicite, d’écarter cette faculté de résiliation avant le terme du contrat.

3.3.4Obligations du client

3.3.4.1Obligation générale de coopération


L’article 1134 alinéa 3 du code civil exige que le contrat soit exécuté de bonne foi par chacune des parties.

Cette obligation trouve particulièrement à s’exprimer dans le cadre de la mission comptable ou sociale. Sans les éléments fournis par le client, aucune prestation n’est possible.

Les conséquences peuvent être importantes, notamment en matière de déclarations fiscales ou sociales.

L’expert-comptable ne peut néanmoins s’exonérer systématiquement de ses responsabilités en invoquant les carences de son client. Encore faudra-il qu’il l’ait informé de la non transmission des éléments et informations et des conséquences dommageables de son inertie. A cet effet, la conservation d’une trace écrite est fortement recommandée.

3.3.4.2Obligation de payer le prix


Sauf clause contraire (acompte, provision) le prix ne peut être exigé qu’une fois la prestation achevée. C’est pour cette raison qu’il peut être opportun de prévoir une clause d’acompte ou de provision.

3.3.5Rémunération


Comment aboutir à la juste rémunération de la prestation ? Cette question est aussi importante pour le client que pour le cabinet lui-même.

Elle se pose aussi bien lors de l’établissement de la relation contractuelle en choisissant les modalités de rémunération (3.3.5.1.), qu’au cours de la vie du contrat, l’environnement économique pouvant peser sur l’équilibre contractuel (3.3.5.2.).

3.3.5.1Modalités de la rémunération

3.3.5.1.1L’article 24 de l’ordonnance de 1945

« Generalia specialibus non derogant » : les lois de portée générale ne dérogent pas aux lois spéciales.

Si la loi générale - l’article 1134 du code civil - laisse toute liberté aux parties, notamment en matière de rémunération, la loi spéciale, applicable à l’activité et à la profession – l’article 24 de l’ordonnance du 19 septembre 1945 - restreint cette liberté de manière conséquente :

« Les membres de l'ordre reçoivent pour tous les travaux entrant dans leurs attributions, des honoraires qui sont exclusifs de toute autre rémunération indirecte, d'un tiers, à quelque titre que ce soit.

Ces honoraires doivent être équitables et constituer la juste rémunération du travail fourni comme du service rendu.

Leur montant est convenu librement avec les clients sous réserve des règles et éléments de tarification qui pourraient être établis par le ministre chargé de l'économie, après avis du conseil supérieur de l'ordre et de l'application de la législation sur les prix ».

  • Marquant le caractère libéral de la profession, l’ordonnance de 1945 donne à la rémunération perçue par l’expert-comptable la qualification d’honoraires ;

  • Le commissionnement, comme rémunération indirecte, est interdit.

  • Les honoraires au résultat sont normalement prohibés.

  • Pour le reste, les honoraires sont déterminés librement. Réserve est faite d’une tarification du ministre de l’économie après avis du conseil supérieur. Une telle tarification n’existe pas aujourd’hui. On peut actuellement considérer que cette possibilité restera lettre morte, au vu notamment des principes de droit européens de la concurrence et plus particulièrement des règles sur les ententes illicites.

Ce principe de libre détermination renvoie, sous réserve des interdictions édictées, au principe général de liberté contractuelle.

Pour autant, le professionnel doit également se référer, pour son propre comportement, aux règles que lui impose sa déontologie (3.3.5.1.2.)
3.3.5.1.2La déontologie de l’expert-comptable

  • En premier lieu, l’article 18 du nouveau code de déontologie apparaît restrictif

Ainsi rédigé « Les honoraires sont fixés librement entre le client et les experts-comptables en fonction de l'importance des diligences à mettre en œuvre, de la difficulté des cas à traiter, des frais exposés ainsi que de la notoriété de l'expert-comptable. »

Cet article indique tout d’abord que les honoraires sont négociés librement, c'est-à-dire de gré à gré. Cela permet ainsi de distinguer la profession d’autres professions libérales réglementées auxquelles des barèmes s’imposent.

Ensuite, ce même article limite le comportement et la volonté du professionnel. En effet, il n’autorise la prise en compte que de critères énumérés de manière exhaustive :

  • importance des diligences ;

  • difficulté des cas à traiter ;

  • frais exposés ;

  • notoriété du professionnel.

Cette liberté, en l’absence d’une interprétation extensive du Conseil Supérieur de l’Ordre, n’apparaît donc que très relative.

  • En second lieu, l’article 18 fixe une règle de déontologie qui expose le contrevenant à des sanctions disciplinaires

Sur un plan purement civiliste, les prescriptions du code de déontologie ne peuvent avoir de conséquences sur la validité du contrat ou d’une de ses clauses18.

Si le professionnel contrevenant s’expose à des sanctions disciplinaires, il pourra néanmoins exiger de son client l’exécution d’une clause de rémunération licite qui lui restera opposable.

Bien maigre consolation si la sanction devait se solder par une radiation…

Nous le verrons, la clause de « success fee » ne peut entrer dans la catégorie des clauses licites.
3.3.5.1.3Systèmes de rémunération

Il existe diverses modalités de rémunération, des plus simples au plus sophistiquées. Nous n’envisagerons que les principaux systèmes (pour une description plus complète voir infra n°5.2).

  • Forfait (marché à forfait) :

La jurisprudence a validé le principe de la rémunération à forfait. Elle constitue sans doute la technique la plus simple dans son exposé : le prix est déterminé à l’avance, dès la conclusion du contrat, de manière ferme et définitive.

Chaque partie fait son affaire des gains ou pertes qui en résultent pour parvenir au résultat convenu. La clause de forfait met donc à la charge du cabinet les aléas de l’exécution : toutes les diligences nécessaires à la bonne exécution du contrat sont comprises dans le forfait, peu important que l’expert-comptable ait mal évalué l’ampleur de la mission et du travail à fournir pour parvenir au résultat.

Cet aléa doit être normalement pris en compte par l’expert-comptable pour établir sont prix. Il empêche normalement le client de poursuivre devant le juge la révision du prix pour honoraires excessifs19.

Il arrive pourtant que ce forfait puisse être caduc du fait du client : en effet, lorsque ce dernier remet en cause l’économie et l’équilibre du contrat de son propre fait et plus particulièrement en entravant l’exécution par ses carences ou un manquement à son obligation de coopération, une fixation judiciaire du prix pourra alors intervenir.

On peut ainsi citer pour illustration : le client tardant à transmettre ses pièces comptables, communiquant des informations erronées, manquant à ses rendez-vous…

Dans le cadre d’une rémunération forfaitairement convenue, le cabinet aura tout intérêt à matérialiser minutieusement les obligations du client, comme l’y invite le nouveau code de déontologie.

Le rythme de la facturation doit être de préférence déterminé par le contrat : mois, trimestre, année… La technique des acomptes ou provision peut être utilisée.

Travaux supplémentaires hors forfait : La difficulté survient généralement lorsqu’interviennent des travaux que le cabinet considère comme étant « supplémentaires ». Bien souvent le client estimera ces mêmes travaux comme étant compris dans le forfait.

En pratique, la distinction est souvent difficile. On s’appuiera sur le critère de distinction proposé par une partie de la doctrine : « tout ce qui est nécessaire à la correcte exécution du travail convenu est inclus dans le forfait ; n’est un travail supplémentaire que ce qui procure une amélioration ou une extension du résultat. »20

Si l’on admet qu’il y a bien travail supplémentaire effectué par le cabinet, sa rétribution nécessite un autre élément : que ces travaux aient bien été commandés par le client. La preuve de cette commande répond aux mêmes exigences que celles déjà vues pour le contrat principal (voir supra n°3.2.1).

  • Barème ou « marché sur série »

Cette technique ne laisse aucune place à l’aléa : un tarif est fixé, généralement en fonction du temps passé (minutes, heures, journées…). Il peut s’agir également d’un tarif à l’acte.

Le prix déterminable dans son principe, n’est précisément déterminé qu’à la fin de la prestation, une fois connu le nombre d’unités de temps passé.

La facturation fait alors l’objet d’un rythme déterminé par les parties : mois, trimestre, année, ce qui impose au cabinet et à ses collaborateurs, la tenue rigoureuse d’un relevé horaire.

Cette technique ouvre la possibilité pour le client de saisir le juge pour honoraires excessifs, à la condition qu’ils n’aient pas été versés après la réalisation de la prestation ou acceptés en connaissance de cause21.

  • Honoraires au résultat

Cela correspond à la rémunération dévolue en fonction des gains que l’intervention du cabinet peut générer pour son client.

L’article 24 de l’ordonnance du 19 septembre 1945 prohibe normalement une telle méthode de détermination des honoraires : « […] Ils ne peuvent en aucun cas être calculés d'après les résultats financiers obtenus par les clients ».

Toutefois, certains considèrent que le principe de libre fixation des honoraires autorise une rémunération basée sur le talent et la notoriété du praticien et ce à condition :

- de préserver son indépendance et son impartialité,

- de ne pas réduire le niveau de diligence et de responsabilité,

- que le principe de la mesure du succès ait été préalablement convenu22.

3.3.5.2Réévaluation de la rémunération


La théorie dite de « l’imprévision » n’a pas prise en droit privé des contrats. Autrement dit, lorsque les parties sont convenues d’un prix en échange d’une prestation (forfait, taux horaire…), les circonstances extérieures survenant tout au long de l’exécution du contrat ne peuvent en elles-mêmes imposer une renégociation du prix.

Pour illustrer le propos, concernant les contrats à durée déterminée de longue durée (5 années par exemple) une inflation galopante ne permettra pas une révision du prix convenu avant le terme du contrat, à défaut de stipulation exprès.

C’est pour cette raison que de nombreux contrats intègrent des clauses de révision en fonction de paramètres objectifs et notamment d’indices.

Afin de couper court à tout mécanisme inflationniste, les ordonnances de 1958 et 1959 prohibent les clauses d’indexation sur des indices généraux, c’est-à-dire sans rapport avec l’objet du contrat23.

Cette prohibition s’impose évidemment au contrat entre l’expert-comptable et son client. S’il est impossible d’indexer le montant des honoraires sur les prix à la consommation ou l’indice de la construction, il demeure possible de les indexer par exemple sur l’indice INSEE suivant :

Indicateur:

PRIX A LA PRODUCTION DE L'INDUSTRIE ET DES SERVICES AUX ENTREPRISES

Libellé:

Expertise comptable

Code indice:

PVIC 7412010000T

Version active : base 100 en 2000

http://indicespro.insee.fr/pvis_script/script/script_page_detail_indice_tableau.asp?IDENT=PVIC741201

Période observée

Valeur de l'indice

Variation /1 T

Variation/12 mois

Moyenne annuelle

2eme Trimestre 2008

nd

-

-

-

1er Trimestre 2008

123,9

0,6%

1,7%

-

4ème Trimestre 2007

123,1

0,6%

1,9%

122,3

3ème Trimestre 2007

122,4

0,4%

1,8%

-

2ème Trimestre 2007

121,9

0,1%

1,4%

-

1er Trimestre 2007

121,8

0,8%

1,5%

-

4ème Trimestre 2006

120,8

0,5%

3,2%

120,3

3ème Trimestre 2006

120,2

0,0%

-

-

2ème Trimestre 2006

120,2

0,2%

-

-

1er Trimestre 2006

120,0

2,6%

-

-

4ème Trimestre 2005

117,0

-

3,4%

117,0

4ème Trimestre 2004

113,1

-

2,4%

113,1

4ème Trimestre 2003

110,5

-

3,3%

110,5

4ème Trimestre 2002

107,0

-

3,2%

107,0

4ème Trimestre 2001

103,7

-

3,7%

103,7

4ème Trimestre 2000

100,0

-

4,3%

100,0

4ème Trimestre 1999

95,9

-

-

-

Une indexation peut également être opérée sur la valeur du point de base utilisé pour le calcul de la grille des rémunérations minimum de la convention collective des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes. Ce type d’indexation doit être néanmoins déconseillé. Car s’il devait être trop répandu, il entraînerait une pression à la hausse sur les salaires, alors que la hausse des coûts des cabinets n’est pas exclusivement corrélative à celle des salaires.

Concernant les contrats à durée déterminée de courte durée (un an par exemple) ou le contrat à durée indéterminée, il est toujours possible soit de ne pas renouveler le contrat, soit de le résilier. Cette faculté facilite une renégociation des honoraires et permet de se dispenser d’une clause d’indexation.

3.3.6Clause de non-sollicitation d’un collaborateur


Il n’est pas rare qu’un collaborateur soit embauché par un des clients du cabinet. En effet, ce dernier aura pu évaluer les compétences du salarié chargé de suivre son dossier. De ce fait, le cabinet subit un préjudice.

Afin de parer à cette éventualité, le cabinet peut insérer une clause de « non-sollicitation » ou de « non-débauchage ».

La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation admet la validité de ces types de clauses24. Elles semblent pouvoir être librement insérées au sein du contrat25, les juges considérant « que seul le salarié peut se prévaloir du trouble qu'est susceptible de lui causer une clause de non-sollicitation ne comportant pas de contrepartie financière ».

Un client contrevenant à cet engagement contractuel, s’exposerait en conséquence, entre autre, à la mise en cause de sa responsabilité contractuelle.

Modèle de clause

« Vous vous engagez à ne pas embaucher directement ou indirectement toute personne affectée par le cabinet à la réalisation de la mission durant la durée d’exécution du présent contrat et pendant une durée de <_______> à compter de la fin de notre intervention. »

3.3.7Clauses exclusives ou limitatives de responsabilité


L’article 12 de l’Ordonnance du 19 septembre 1945 dispose que : «Les experts-comptables […] assument dans tous les cas la responsabilité de leurs travaux et activités. La responsabilité propre des sociétés membres de l'ordre et des associations de gestion et de comptabilité laisse subsister la responsabilité personnelle de chaque expert-comptable ou salarié mentionné à l'article 83 ter et à l'article 83 quater à raison des travaux qu'il exécute lui-même pour le compte de ces sociétés ou associations. Les travaux et activités doivent être assortis de la signature personnelle de l'expert-comptable ou du salarié ainsi que du visa ou de la signature
sociale ».


Cette disposition paralyse nécessairement toute clause qui exonérerait le professionnel de sa responsabilité (3372).

Qu’en est-il des clauses limitatives de responsabilité (3372) ?

3.3.7.1Nullité ou inefficacité des clauses exclusives de responsabilité


Si l’article L.132-1 du code de la consommation, prohibant les clauses exonérant le professionnel de toute responsabilité ne s’applique pas aux contrats tendant à la satisfaction de besoins professionnels, l’article 12 de l’ordonnance de 1945 apparaît suffisamment explicite pour conclure à l’illicéité de ce type de clause dans le cadre d’une prestation assumée par un cabinet d’expertise comptable.

3.3.7.2Limitation de la responsabilité à un montant maximum


A la condition que la responsabilité du cabinet ne soit pas limitée à un montant dérisoire, on peut s’interroger sur la licéité d’une clause limitative de responsabilité à un montant maximum. Il pourrait s’agir, par exemple, du montant couvert par l’assurance.

En tout état de cause, cette clause ne pourrait jouer qu’en l’absence de faute dolosive ou lourde.

Ce type de clause est en général convenu en contrepartie d’une réduction du prix de la prestation.

3.3.7.3Protection contre la mise en cause : définition précise de la nature et de l’objet de l’obligation du cabinet


Le professionnel comptable, corrélativement à sa prestation principale, est débiteur d’une obligation de conseils. Cette obligation de conseils peut être d’ailleurs l’objet de son obligation principale.

Il doit donc s’attacher à renseigner, informer et conseiller son client de manière constante26.

Afin de circonscrire cette obligation lorsqu’elle est l’accessoire de sa prestation, il est de l’intérêt du professionnel de définir clairement et précisément l’objet de sa prestation. A défaut, le juge aura souvent une acception extensive de l’obligation de l’expert-comptable.

Pour illustration, se contenter d’indiquer que l’expert-comptable assure « la mission sociale au sein de l’entreprise », entraînerait une large obligation de conseils en matière sociale, alors même que la prestation se limiterait en réalité à l’établissement du bulletin de paie et des déclarations sociales.

En outre, le cabinet est généralement débiteur d’une obligation de moyens et non de résultats27. C’est seulement s’il n’a pas employé les moyens d’un professionnel normalement diligent que l’expert-comptable expose sa responsabilité lorsque le résultat n’est pas atteint.

Afin de s’assurer de cette nature d’obligation, il est possible de préciser que l’obligation est de moyens et non de résultat. Cette stipulation s’impose alors au juge28.



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