L´Europe n´avait jamais eu d´existence propre. On ne sait pas où celle-ci fini sur la frontière Est. Selon de Gaulle : L´Europe commence de l´Atlantique à





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Histoire du droit.
Révision de la 1ère année.

13.11.2002

Cour No1


  • Introduction

L´Europe n´avait jamais eu d´existence propre. On ne sait pas où celle-ci fini sur la frontière Est. Selon de Gaulle : « L´Europe commence de l´Atlantique à l´Oural ».

La création de la Suisse ne va pas de soi. On ne reconnaît l´indépendance de la Suisse face à l´Empire qu´à partir de 1648 lors du Traité de Westphalie.

On a commencé à parler des Suisses lors de la Guerre de 100 ans au milieu du XVe siècle.

On parait des Schwitzois pour désigner l´ensemble des Confédérés.


  • Historique

A la fin du Ve siècle, on vit les Grandes Invasions. Les Burgondes envahissent le territoire de la Suisse romande actuelle. Et les Ostrogoths et les Allamands envahissent la partie alémanique de la Suisse.


  • Reconquête de Justinien

Un équilibre se mettait en place en Europe, et Justinien est venu tout remettre en question. On a un profond antagonisme entre l´Occident et l´Orient.

La Serbie est le reliquat de l´Empire Byzantin, qui a déstabilisé les Balkans.

En Afrique du Nord on a eu les invasions des Arabes. L´Italie constitue une porte ouverte aux Lombards.


  • 2ème stabilisation en Europe

Au VIIIe siècle, les Burgondes, Alamands et les Lombards s´installent, mais pas en Suisse. En 843 on a le Traité de Verdun qui divise l´Europe en trois zones.

La France Occidentale, la Lotharingie au milieu (Lorraine) et la France Orientale (Allemagne).

Charles le Téméraire reçoit la partie du milieu la Lotharingie, mais l´idée d´un duché occidental au milieu n´a jamais marché. Pour preuve, cette zone est constituée que de petits territoires, Pays-Bas, Belgique (Wallon et Flamand), Luxembourg, Alsace et Lorraine, Suisse (avec tous ces petits Cantons) et enfin la Lombardie (1871 unification de l´Italie).

La Lotharingie n´a jamais pu être unifiée, en effet le milieu de l´Europe est constitué d´une multitude d´Etats.


  • A la frontière de l´Est

On a une grande zone d´interpénétration entre les Germains et les Slaves.

La frontière Carolingienne correspondait au Rideau de Fer.

En effet à Yalta, Staline et Churchill ont divisé l´Europe et la redessine selon les vieilles frontières historiques de l´Empire Carolingien.


  • Traité de Nice

L´Europe des six correspondait à l´Empire Carolingien. Actuellement on ouvre les frontières à l´Est sans vraiment savoir où s´arrêter. L´Europe va passer de quinze membres à vingt-huit membres, ça va coûter 60 milliards d´Euro. C´est une second Plan Marshall. Economiquement on a toujours eu une grande opposition entre deux Europes, « L´Europe du Cheval à vapeur et l´Europe du Cheval tout cour ». Ceci, nous montre qu´en dépit des guerres, il existe des phénomènes très solides car l´Europe s´ est construite contre l´Islam et l´Europe de Byzance. Ce qui explique les mentalités européennes.


  • Autre aspect de Verdun

Il va constituer la séparation entre les langues latines et germaniques.

C´est l´acte de Constitution de l´Europe.


  • L´Europe Juridique ou Le Ius Commune


Le Ius Commune est un droit :

  1. Savant

  2. Composite

  3. Doctrinal

  4. Fond Commun

  5. Diversification avec le temps

  6. Complet




    1. Un droit Savant

Depuis la fin du XIe siècle, on enseigne à nouveau le droit romain à l´université de Bologne. Il y a une querelle entre le Pape et l´Empereur. La querelle des Investitures.

L´Empereur investissait les évêques en leur remettant une bague, on pensait donc que l´Empereur était le détenteur du pouvoir spirituel. L´Empereur n´avait pas d´admin-istration et utilisait les compétences de l´Eglise au frais de l´Eglise. L´Evêques était donc un auxiliaire temporel de l´Empereur. Il en résulte le Concordat de Vans, dans lequel on décide que l´Empereur et le Pape investissent chaqu´un leur part.

Au Xe siècle l´Eglise retrouve un vieux parchemin la Littera Pisana qui es un exemplaire du CIC (Corpus Iure Civile) offerte par Justiniens au Pape durant le VIe siècle.

Bologne était soumise au vieux droit romain comme toute l´Italie et faisait partie de l´Exarchat de Ravenne. Ce parchemin va rester dans les Etats Pontificaux.


      • Renaissance du droit romain.

Au XIIème siècle Bologne qui est en Lombardie est devenue très forte économiquement mais il y a une grande complexité des échanges commerciaux à cause du vieux droit. On a besoin d´outils juridiques nouveaux. C´est dans ce contexte que le CIC va réapparaître. Au XIIe siècle on va créer de nouvelles universités en Europe comme Paris, Oxford ou Ravenne, ce phénomène va durer jusqu´au XIVe siècle. Par contre en Allemagne on ne crée pas de nouvelles universités on appelle cette période le Grand vide Germanique. En 1384, l´Allemagne connaît le Grand Schisme d´Occident et à partir de là, on va voir apparaître des universités en Allemagne. On va en créer une à Heidelberg et à Cologne, car les Grands Princes Allemands ont besoin d´une admin-istration compétente. L’université de Bâle est crée en 1460. La première de Suisse.



    1. Un droit Composite

Il ne faut pas le confondre avec le droit romain, en effet son enseignement est calqué sur le plan de Justinien, mais on a inséré d’autres éléments imprégnés du particularisme national des Etats. Comme exemple, au XIIe voir XIIe siècle, on prenait le Digeste et on le commentait avec du droit canon parfois, mais surtout avec des droits locaux. Cf. Franchi-ses des villes, us et coutumes.
Samuel Strick, auteur des Usus Modernus Pandectarum. Il a rédigé le Digeste en latin, puis l’a comparé au droit germanique. Cette comparaison il l’a écrite en gothique, puis en Allemand. On peut dire que le Ius Commune est un droit composite adapté aux besoins locaux. On remarque une nationalisation du droit en parallèle du renforcement de la souveraineté des Etats. En effet depuis la fin du XVIe siècle, durant l’Ancien Régime, les Etats prennent de plus en plus de prédominance jusqu’à la fin de la Révolution française. Pour arriver comme aujourd’hui à de véritables juridictions nationaliste.

La différence entre le Ius Commune et le droit romain (Digeste).

Il faut bien comprendre que le Ius Commune englobe le droit romain et est de ce fait bien plus étendu que ce dernier.

Le Ius Commune comprend :

        1. Le droit romain

        2. Du droit impérial

        3. Du droit canon (Pour les rapports Eglise-Etat)

        4. Du droit lombard

        5. Du droit coutumier,…



Il faut bien comprendre que le Digeste, est une compilation de XV siècle de droit romain, et à sa rédaction, on a du remettre les textes au goût du jour.
Les interpolations.

On retouche les textes romains, sous couleur d’autres conception, grecque par exemple.

Le Ius Commune, c’est le droit commun, celui qu’on utilise lorsque le droit local fait défaut. C’est un droit subsidiaire. Il est plus facile à prouver, car on a des problèmes de preuve pour l’établissement des droits locaux. Cf. Certificat de coutume.

Au Pays-Bas par exemple, même sous la domination impériale on n’utilisait pas le droit romain, mais le Ius Commune, qui était divisé entre toutes les circonscriptions juridiques du pays. Ceci nous montre bien que le Ius Commune est différent selon les endroits.


    1. Un droit Doctrinal

C´est le droit des professeurs qui n´a actuellement pas valeur de loi.

Le Ius Commune n´a pas force obligatoire mais va finir par s´imposer. C´est un droit appris sur le tas, lors d’exercices de la pratique. Les praticiens vont appliquer le droit positif (droit en vigueur) à la lumière de leurs connaissances en droit savant (Ius Commune). Ce droit, comme tout droit doctrinal est rempli de controverses (Post Glossateurs), mais les juges ont besoin de solutions directes et claire pour répondre aux cas à trancher. Donc le Ius Commune va connaître une évolution de son fond commun vers une diversification presque nationale. Les souverains vont d´abord intervenir en droit public puis peu à peu en droit privé. On va trouver des solutions Sui Generis. Le Ius Commune va de plus en plus se nationaliser à mesure que les Etats Nations vont se former. Prenons comme exemple Samuel Strick en 1690 et son fameux titre :

« USUS MODERNUS PANDECTARUM »

Ce livre signifie l´usage moderne des Pandectes, soit les Pandectes accordés à la pratique moderne. C ´est un autre nom pour désigner le Ius Commune.


    1. Un Fond Commun

Exemple 1

C´est un extrait de texte, qui a des caractères en Latin pour le texte original puis les commentaires écrit en Gotiques. On voit bien que le cour est donné en Latin puis l´application du droit, donc la pratique est en Gotique donc en Allemand. On se retrouve très loin du droit de Justiniens.

Exemple 2

En l´an 2000 on a fêté les 100 ans du BGB. Le titre de l´ouvrage anniversaire se prén-omme « Zivilrechts », sur les traductions ont peu lire « Roman Law »pour « Romische Rechts », « Civil Law » pour « Zivilrechts » et surtout ce qui est plus important « Common Law » pour « Pandektenwissenschaft », ceci prête à confusion car Common Law veut dire Droit commun et non loi commune qu´il ne faut pas confondre encore avec la Common Law qui est le droit jurisprudentiel de l´Angleterre.


    1. Qui se diversifie avec le temps

Cf. Illustration pratique avec la clause codicillaire.


    1. Un droit Complet

Le Ius Commune couvre tous les domaines, toutes les branches juridiques.


      • Commentaires.

XV siècles de Ius Commune nous gouverne. On remarque en réunissant les manuels de droit de l´Europe que ce phénomène s´est produit dans toute l´Europe. On ne trouve pas ces explications dans les livres d´histoire, ce cour est une conclusion de Monsieur Le Roy.


  • Division entre pays de droit écrit et pays de coutume.

En France on divise le pays en deux zones, la partie de droit écrit correspondrait à l´utilisation du Ius Commune, mais cette division est fausse car il y a eu des interpénétrations du Ius Commune un peut partout en Europe.


  • En Allemagne

Le Ius Commune va s´appliquer jusqu´ en 1900 lors de l´entrée en vigueur du BGB, il y a plus de Ius Commune dans le BGB que dans le Code Napoléon, et le plus barbares n´est pas celui qu´on croit….


  • La réception du droit romain

En parlant d´application du droit romain, on veut dire que le droit romain est devenu le droit positif en Europe. Comme si on a reçu un droit étranger dans un Etat.

Pédagogiquement on divise la réception du droit romain en Allemagne en deux phases :

  • Première phase. Influence.

Durant le XVe siècle.

  • Deuxième phase. La Réception.

Du XVI à l´entrée en vigueur du BGB.
Mais cette distinction est fausse le Ius Commune a plus ou moins influencé les droits locaux, il n´y a pas eu de coupure mais un phénomène continu d´influence. La deuxième phase correspond en Allemagne à une réorganisation institutionnelle de l´administration et, on a profité pour faire cette distinction par soucis pédagogique.


  • Illustration pratique.


La clause codicillaire. (Texte distribué le 13.11.2002)

C´est un testament qui date de 1381, il a été fait à Fribourg. Cette institution vient du droit romain, mais le texte nous montre qu´on se détache peu à peu de ce droit. On reprend des institutions romaines et on les adapte au besoin de l´époque dans laquelle on vit.

En droit romain, Un codicille est une modification d´un testament qui n´a pas d´existence propre indépendamment du testament qu´il modifie.

Mais au Moyen-Age, le Codicille a une existence autonome, il y a une séparation avec le droit romain. On peut voir l´importance, la valeur de cette clause, car au XIVe siècle le papier est très cher et si on recoure à cette clause, c´est qu´elle a une certaine importance. Ce codicille pourrait être une clause de style que le notaire insert pour gagner plus, mais ici ce n´est pas le cas, il n´y a pas d´etc…

En droit romain il y a le principe : CAPUT ET FUNDAMENTUM TESTA

Si il n´y a pas d´institution d´héritier le testament est nul mais pas ici.
A Rome on a trois formes de testaments :

  • Le Testament nistique

Qui est une forme secrète.

  • Le Testament nuncupatif

Qui est oral.

  • Le Testament écrit

Analyse du texte


    1. Au XIVe siècle on a une nouvelle sorte de testament, le testament nuncupatif écrit, qui est un testament écrit-oral, il est né de la pratique en combinant d´anciennes institutions romaines.

    2. Sinon il doit valoir selon le droit des codicilles. En droit romain ce droit n´existe pas, mais ici on accepte l´autonomie des codicilles. Cette possibilité plus restreinte de tester existe dans la pratique médiévale.

    3. Sinon selon la donation pour cause de mort. C´est une institution Sui Generis. La donation a un effet immédiat, elle n´est pas faite sous condition mais prendra ces effets complètement à la mort du donataire. La propriété est transférée. L´ancien propriétaire (le donataire), verse un loyer au nouveau pour pouvoir utiliser les biens en attendant sa mort. En réalité le donataire retient la chose à titre de censive. Le loyer s´appelle le cens.




    1. Sinon à titre de dernière volonté (Aumône) Durant l´époque Franc on ne connaît plus les testaments, on a un grand vide juridique entre le VIe et le XIIe siècle.

Au Xe siècle toute l´Europe est un pays de coutume, au Nord (Suisse) les coutumes barbares, et au Sud les coutume romaines. Mais les habitants sont soumis à une autorité, s´est le régime seigneurial, le seigneur doit légiférer, renouveler le droit.


    1. A la base, le Vergeld c´est le prix de la vengeance, on l´utilise pour éviter la Vendetta, car on en est encore à la loi du Talion, on a des tarif selon qu´on tue un Franc ou un Gallo-Romain, qui vaut un demi Franc. Puis on a un tarif de compensation, les gens avaient très peur du Diable, et de Dieu surtout les hommes de mauvaise vie. Il verse donc à l´Eglise un Vergeld, qui est le prix de l´homme pour acheter son pardon, son salut. C´est une donation pieuse à l´Eglise.

Mais les héritiers sont mécontents, il faut chercher un équilibre entre l´aumône à l´Eglise et les intérêts des héritiers. La donation pour cause de mort remplace les testaments au VIIIe siècle. On ne sait pas si le contenu de la clause est juste, mais la liberté de tester à Rome est presque totale, mais en pratique ce n´est pas le cas il suffit de donner l´argument du De Cujus fou pour invalider le testament. Au Moyen-Age il redécouvre les textes romains mais par leur sociologie. En droit suisse on succède par parentèle, par contre en droit romain c´est le système des ordres, on succède par Agnation ( Patria Potestas), on connaît aussi le système de la cognation basée sur le sang.


    1. Ou comme donation entre vifs, c´est la forme la plus réduite car on empêche de séparer les biens familiaux.




    1. Généralement, ceux qui font des testaments sont dans ses insécurités juridiques. Ils ne sont pas sur que leur testament soit valable, ceci explique le peu de clarté de cette clause codicillaire, pour être sur au moins qu´une partie soit valide.




    1. Sinon on cherche encore le droit applicable :




  1. Selon les lois : c´est le droit local, fribourgeois.

  2. Selon le droit canon : On laisse le choix entre deux systèmes juridiques, le temporel et le spirituel. Il y a là une zone d´incertitude.

  3. Ou encore selon d´autres droits ou coutumes : pour que ce testament ait la plus grande validité possible.

  4. Nonobstant les solennités du droit canon ou du droit civil.

  5. Le droit statutaire : c´est le droit fribourgeois.



Cette clause est loin d´être vide, le droit romain est un arsenal à solutions, on reprend sa technique mais pas son contenu.
11.12.2002
Cour No2


  • La théorie des Statuts de Bartole.

Bartole est considéré comme le père du droit international privé.

Au XIIe siècle le commerce international reprend. On a des conflits de lois qui apparaissent. La théorie des Conflits :


  • Qui est le juge compétent?

  • Quel est le droit applicable?


On Glose le CIC de Justiniens, la glose constitue l´origine du manuel.

Dans la Conctus Populus, qui es la première Constitution de Justiniens, l´Empereur dit :
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