L´Europe n´avait jamais eu d´existence propre. On ne sait pas où celle-ci fini sur la frontière Est. Selon de Gaulle : L´Europe commence de l´Atlantique à





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L’age d’or des glossateurs et des Post-Glossateurs. (XIIe au XVe siècle)
La Réforme Grégorienne.

Le pontificat de Grégoire VII en 1073, fut l'un des plus tumultueux et controversé de l'histoire. Impossibles, semble-t-il, au moment de sa mort, ses réformes furent progressivement acceptées, quoique modérées. Grégoire, d'une certaine façon, a posé les bases d'une Église moralement régénérée, a réparti les rôles du clergé et des laïcs et a centralisé l'autorité de la papauté. Il essayé d’étendre ses réformes à toute la chrétienté. Ceci a créé un conflit entre le Pape et l’Empereur. On va inféoder la Dîme, la remettre au fief.
L’élan de Bologne et ses suites.

Bologne faisait partie de l’Exarchat de Ravenne, qui est un reliquat de l’influence byzantine, tout comme Venise. Ces anciennes possessions byzantines vont passer aux Etats pontificaux, et vont les enrichir de connaissances.

Bologne possédait une école des arts. Les maîtres étaient capable en 1076 d’enseigner le droit de Justiniens (ses compilations).

Or la renaissance économique apporte un besoin de droit précis, pour les relations commerciales. Les maîtres de cette école sont des citoyens actifs, qui participent à la vie politique de l’Italie. Ils vont former des techniciens du droit, qui vont diversifier les fonctions du droit.
Historique de l’école de Bologne. (vers 1088)
Les glossateurs.
Pepo : Advocatus doctor legis, il est le premier maître de l’école. Il utilisait le droit romain pour former des techniciens. On voit son nom apparaître dans des plaids (procès) et dans les réunions organisées par la duchesse Mathilde de Toscane. L’empereur est excommunié.
Irnerus : vers 1055- mort après 1125. Successeur de Pepo, c’est lui le véritable fondateur de l’école de Bologne. Il enseignait pour les futurs professeurs. Il y en avait quatre (Docteurs).


  • Bulgarus mort en 1125

  • Martinus mort en 1166

  • Hugo mort en 1166

  • Jacobus mort en 1178


Ces quatre docteurs, vont assister à une Diète à Roncaglia et vont dresser la liste des régalia (droit du roi).
Placentin : Il doit fuir Bologne et va fonder une université à Montpellier.
Azon : 1190-1220. Il a produit un commentaire suivit des textes du Digeste. Il s’est penché sur les grands conflits de son temps.

Adage : Chi non ha Azzo non vada a palazzo.
Accurse : 1181-1260. Disciple de Jacobus. Il rassemble touts les commentaires de ses prédécesseurs et les ajoute aux siens. On va appeler ce travail, la Grande Glose.
C’est la fin des glossateurs.

Les post-glossateurs. Mos italicus.

Ils vont succéder aux glossateurs, on les appelle les post-glossateurs ou commentateurs. Ils bénéficient du travail de leurs prédécesseurs. Les premiers commentateurs sont des français.

Les écoles d’Orléans et de Toulouse vont appliquer la méthode dialectique. Il y a quatre principaux professeurs :


  • Jaques de Revigny : professeur à Orléans puis évêque.

  • Guillaume de Cun 

  • Guillaume Duran l’Ancien : 1237-1296 on l’appelle le spéculateur car il a écrit le SPECULUM JUDICATE, c’est un traité de procé-dure.

  • Pierre de Belleperche : mort en 1308, il était un évêque d’Auxerre puis Chancelier de France.

  • Jean Favre : c’est le père de la pratique, il écrit un commentaire des Institutes et le bréviaire in Codicem.


Ces professeurs forment des Chevaliers es lois. Ce sont des légistes qui devront peupler les chancelleries européennes qui utilisent le droit romain. Voici quelque baillis :


  • Pierre de Fontaine

  • Beaumanoire

  • Ableiges


Ils reprennent le droit romain et l’ajuste à leurs problèmes pratiques. Tous ces professeurs vont former des étudiants du monde entier.


  • Cinus de Pistole : 1270-1336, il a été le professeur de Bartole. On passe du mos italicus au mos gallicus.

  • Bartole : 1313-1357, écrit la Bulle d’or en 1356, c’est la Consti-tution du Saint Empire germanique. Bartole est le père du droit international privé, par le biais de la théorie des statuts. Il répond au besoin de la pratique. Naissance du bartolisme. Adage : nul n’est juriste, s’il n’est Bartoliste. Ils sont dominés par la BF.

        • Balde : c’est un élève de Bartole, 1327-1400.


La glose.

C’est la méthode de travail des glossateurs et post-glossateurs. Elle est incarnée par l’école de Bologne. Cette méthode est empruntée à l’école des exégèses bibliques. On la transpose au droit. Toute science qui tente d’analyser des textes, utilise l’exégèse. Les glossateurs considéraient le Digeste comme un texte inaltérable, complet et exempt de contradictions.
La dialectique.

C’est l’analyse grammaticale et logique du texte. Cette méthode est appliquée par P.Abélard, il écrit le SIC et le NON. A ce moment-là, il enseignait les arts depuis 20ans. Ce livre est écrit en deux parties.

  • Prologue : explique comment lire les textes et les assembler.

  • Recueil de texte.

Il devient un théologien et constate que les testes bibliques ressemblent au droit et aux commentaires. Comme explication, il dit que le langage parlé n’est pas parfait, que les mots peuvent avoir plusieurs sens (amphibologiques), époques et circonstances.

Il transpose la critique littéraire à la théologie. Son recueil de textes est divisé en deux parties, répartis sous forme de questions.

  • Textes qui soutiennent les thèses.

  • Textes qui s’opposent aux thèses.


P. Lombard. 1100-1160, regroupe les textes théologiques pertinents dans un recueil appelé les SENTENCES.

P. Comester, applique la dialectique aux textes de Justiniens. Il commence par insérer des petits commentaires entre les lignes. Puis les gloses se développent et deviennent des traités.
Résultat de l’enseignement du droit romain (glosateurs et post-glossateurs)

Aspects positifs.

  1. Les premiers glossateurs sont des savants qui appliquent la dialectique de façon parfaite.

  2. Les post-glossateurs vont améliorer la méthode et arriver à des controverses.

  3. C’est une méthode excellente pour la formation des professeurs.

  4. Les années d’études s’allongent.

  5. On puise dans l’enseignement du droit romain, des solutions à appliquer au droit moderne.

  6. On fabrique ainsi un droit moderne approprié à la pratique.


Aspects négatifs.

  1. Textes pas historiquement exactes, car il n’y a pas d’appui auxiliaires. Ils avaient foi dans les textes qu’ils étudiaient. Ils étudiaient l’histoire du droit romain.

  2. Ils pensent que les textes de Justiniens ne sont qu’un bloc, alors qu’ils recouvrent des siècles d’application du droit.

  3. Ils étudient le droit romain avec le droit de leur époque.

  4. Ne cherchent que les solutions adaptées à leurs problèmes. Prennent les textes dans l’ordre dont ils les trouvent.

  5. La Grande Glose d’Accurse sonne le déclin de Bologne. Cette Glose obtient même force de loi dans certains endroits.


Les humanistes, ou historique. Mos gallicus.

Le droit romain intéresse aussi les scientifiques, il devient une science. Les juristes humanistes sont ralliés au protestantisme (majorité) ou resteront catholiques. Cette école s’attache à rendre aux textes leur vraie portée et leur sens originel, en les interprétant avec le concours des don-nées historique et de l’érudition. Les humanistes critiquent les Bartolistes. Ils comprennent que le droit de Justinien ne concerne pas qu’une époque. Leur but est de reconstituer l’histoire du droit romain.


  • Jacques Cujas : 1520-1590. Essaye de reconstituer l’Edit du préteur. Il devra aller à l’étranger pour trouver le succès. Il utilise l’analyse historique.

  • Hugues Donneau : 1527-1591. Adversaire de Cujas. Il utilise les sources grecques.

  • P.J Voet : en Hollande.

  • J. Godefroy.

  • F. Hotman : au milieu du XVIe siècle, il est un anti-Tribonien, (Tribonien, était un enseignant à Constantinople, chargé par Justinien de constituer le Digeste.). Hotman critique donc Tribonien, car pour lui il n’a fait que de compiler des textes déjà Justinien. Il devra aller enseigner à Strasbourg à cause de sa religion, (protestant acharné).


Les apports de l’école humaniste ou historique.

On cherche à reconstituer le droit romain d’une façon scientifique. On fouille, on analyse, on recueille les textes juridiques. On ce concentre sur les textes romains et byzantins et on laisse tomber les gloses. Retour à l’histoire.
L’école du droit naturel.

Cette école essaie de construire un droit rationnel, en le dégageant de principes a priori, par méthode déductive, et en faisant abstraction des solutions existantes. Les savants de cette école veulent appliquer au droit la méthode rationaliste moderne. Tout d’abord, le fondement du droit doit être la raison, et non la tradition et l’empirisme. Ensuite, la loi doit correspondre à la nature de l’homme : ils prétendent dégager des lois naturelles et, partant universelles. Enfin, la science juridique doit conquérir sa pleine autonomie à l’égard de la théologie et le droit naturel est par essence laïc. Les adeptes de cette école sont le plus souvent des protestants exilés.


  • Hugo Grotius : c’est un hollandais, 1538-1645. De iure belli.

  • Jean Domat : c’est un français, 1629-1696.

  • R Joseph Pothier : c’est un français, 1699-1772.

  • Samuel Pufendorf : c’est un allemand, 1632-1694.

  • Christian Thomasius : c’est un allemand, 1655-1728.

  • Christian Wolf : c’est un allemand, 1679-1754.

  • Jean Barbeyrac : lausannois, 1674-1744.

  • Emer de Vattel : neuchâtelois, 1714-1767.

  • Denis et Jacques de Godefroy : genevois.



Le rôle du Ius Commune en Europe.
En Allemagne.

C’est un pays de coutume, qui a été très peu influencé par le droit romain. Dès le XIIe siècle, le Ius Commune va faire sentir son influence jusqu’en 1900 lors de l’entrée en vigueur du BGB.

Le Ius Commune va se germaniser progressivement et en continu.
Inventaire de l’influence du Ius Commune.


  1. La politique impériale.

L’empereur prétendait que le droit romain était son droit car il se pose en successeur direct des césars romains. Il s’est servi du droit romain pour justifier son pouvoir. Le point culminant de cette politique est atteint par Frédérique Barberousse, lorsqu’il réunit une Diète à Roncaglia en 1158 et y convoque les 4 Docteurs de Bologne, pour dresser la liste des regalia (400 prérogatives du Roi). On y retrouve du droit romain sur lequel l’Empereur fonde son pouvoir législatif. Il va rédiger des Constitutions et les insère dans le Code de Justiniens. Ce sont des NOVELLES, qui ont apparu après le Code de Justiniens. Il fait donc reconnaître que sa volonté à force de loi.
Ceci va favoriser l’école allemande du Ius Commune et il va prendre les professeurs et les étudiant sous sa protection. L’Empereur légifère au travers de chartes de paix. La Paix de Dieu. Son pouvoir législatif ne peut prendre que la place que lui laissent les autres droits (droit canon, Ius Commune,…). La coutume impériale en Allemagne est élective. Les princes territoriaux auront le pouvoir et vont étendre le Ius Commune sur tout l’Empire.


  1. Les juridictions ecclésiastiques.

Elles participeront à la diffusion des règles romaines. En effet, elles vont jouer un rôle considérable en Allemagne, alors qu’en France leurs compétences sont réduites par la Monarchie. Les juges de l’Eglise connaissent les textes romains, s’y réfèrent et les appliquent à titre supplétif. Il en résulte une différence très nette entre le droit romano-canonique suivi par les cours de l’Eglise et les droits coutumiers appliqués par les juges séculiers. Ce sont deux systèmes juridiques indépendants, qui coexistent sans s’influencer réellement. Puis l’Empereur accorde à l’Eglise des prérogatives surtout à l’égard du pouvoir judiciaire. Tribunaux de procédure Romano-Canonique.


  1. Le rôle des juristes.

On connaît en Allemagne le Grand vide germanique, en effet jusqu’au XIVe siècle, il n’y avait pas d’université en Allemagne. Les étudiants doivent aller étudier en Italie et en France. Puis on crée des universités, où l’on va enseigner le Ius Commune. Ceci sur demande des Princes Allemands, pour rétablir l’ordre dans le royaume après les prob-lèmes issus du Grand Schisme d’Occident en 1378. L’Eglise connaissait deux, voir trois Pape à cette époque en même temps. On va donc créer les universités de Cologne et de Heidelberg. Les professeurs pourront donc enfin s’intéresser et rédiger des man-uels à partir de cette époque.


  1. Réorganisation de la justice impériale. (en 1495)

En effet, l’Empereur Maximilien réorganise le Tribunal impérial (Reichskam-mergericht) en 1495. Ce tribunal doit comprendre des magistrats de carrière, soit un Kammerrichter qui préside et 16 assesseurs (Urteiler), puis 18. Le président, nommé par le Roi, doit être issu de la haute noblesse et les assesseurs sont recrutés pour moitié parmi les Docteurs en droit, et l’autre dans la noblesse. Puis une ordonnance dit qu’il faut donner la préférence dans cette dernière catégorie à ceux qui ont étudié le droit. Ainsi, dès le milieu du XVIe siècle, les juristes et à travers eux, le droit romain qui les a formés exercent une influence prépondérante au sommet de la hiérarchie judiciaire allemande. La réception va donc se réaliser de haut en bas.

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    • Procédure.

Centralisation et hiérarchisation des règes dès 1495. Cette cour suit les règles de la procédure romano-canonique et doit appliquer :

      1. Le droit commun de l’Empire.

      2. Les ordonnances de l’Empereur.

      3. Les statuts et coutumes territoriales.

      4. Les droits urbains.

      5. Et enfin les usages consacrés par les tribunaux dont l’existence doit être établie devant eux.

Par droit commun de l’Empire on doit entendre le droit romain et, dans une moindre mesure le droit canonique. Mais ce droit commun n’est en principe appliqué qu’en l’absence de coutumes territoriales particulières qui l’emportent conformément à la règle : « le droit urbain prime le droit de la province, lequel prime à son tour le droit commun . »

En pratique, toutefois, les coutumes locales n’ont pas pu résister à la pression du droit romain, car elles manquent de précisions, sont diverses voire contradictoires et ne répondent pas aux nécessités de la vie juridique. De plus elles sont difficiles à établir, faute de rédactions comp-lètes. Aussi face à l’insécurité qu’elles engendrent, le droit romain fait figure de droit sûr et universel, celui auquel juges et parties recourent le plus volontiers.


  1. Faiblesse des droits allemands.

Elle passe par la faiblesse politique de l’Empire germanique. Il y a une désintégration du pouvoir, par la féodalité. On retrouve cette désintégration un peu partout en Europe. Mais en Allemagne, le phénomène sera plus tardif et plus profond. Le droit et les coutumes vont s’émietter dans des ressorts très étroits.
La coutume de Saxe va devenir la coutume de tout le Nord de l’Allemagne.

Il est composé vers 1230, il est le plus ancien et le plus célèbre coutumier. Son auteur est un praticien qui donne l’image d’un droit savant et courant. Il a également puisé dans le droit canonique et les lois impériales.

Le miroir de Souabe régira le Sud. Il a été composé vers 1276, son auteur doit être un ecclésiastique. Cette œuvre est curaliste alors que le miroir de Saxe est impérialiste. Il exerça une influence notable notamment dans le sud de l’Allemagne et dans des régions de Suisse alémanique, même Fribourg.

Il n’y a pas d’unité dans le droit allemand, même s’il y a eu des tentatives d’unification durant le XVe siècle, qui n’aboutiront pas.
En Suisse.
La théorie classique.

On dit que le droit romain n’a pas influencé la Suisse. Mais ceci est faux, la Suisse a été une grande plateforme d’interpénétration du Ius Commune. Mais elle est tardive, elle ne date que du XIIIe siècle. La pénétration des idées nouvelles est plus rapide en Suisse romande et dans les Grisons qu’en Allemagne, mais va moins loin. On ne rencontre en effet pas de phénomène comparable à la réception du droit commun en Allemagne. Celles-ci est d’ailleurs une des causes qui motivèrent la scission entre les cantons confédérés et l’Empire.

Dans beaucoup de régions, il y avait des conflits entre la population qui voulait garder les coutumes et les autorités qui voulaient introduire le droit romain. Le plus souvent on a gardé les coutumes. En 1495, la Suisse refuse de reconnaître la chambre impériale (Reichskam-megericht) du Saint Empire germanique, il va s’en suivre la Guerre de Souabe, la Suisse va la gagner et aura depuis cette date sa première indépendance. La notion de souveraineté est tirée du droit romain. Elle deviendra véritablement indépendante en 1648, lors du traité de paix de Westphalie.
Les causes de cette renaissance romaniste en Suisse.


  1. L’apport des universités étrangères.

La Suisse est une grande région de passage obligé pour les marchandises et les hommes, c’est le carrefour de l’Europe. TI, VS, GE, BA, SH. En 1460, on crée l’université de Bâle, dans laquelle on va enseigner le droit romain. Ces régions on donc été influencée par le Ius Commue. Mais ce n’est pas le cas de toutes les régions suisses.


  1. La juridiction ecclésiastique.

Elle contribua aussi en Suisse à la diffusion du droit savant, pour les mêmes motifs qu’en Allemagne. L’apport essentiel des tribunaux ecclésiastiques consiste sans doute dans l’introduction de la procédure romano-canonique, qui a influencé même la procédure des cours laïques.


  1. Le renouveau de la terminologie juridique.

Il s’est produit surtout par l’intermédiaire du notariat, dont l’art était enseigné à Bologne à titre d’introduction aux études juridiques. Peu à peu les formules roma-nisantes, puis le notariat public pénètrent au Nord des Alpes. Les anciens étudiants suisses rapportent des formulaires de Bologne ou en composent de nouveaux pour les besoins de leurs chancelleries. Ces formulaires sont utilisées plus ou moins aveugle-ment par tous les notaires et jurés.
L’influence du Ius Commune s’est d’ailleurs exercée de façon très inégale sur les diverses régions de la Suisse actuelle.


  • Sensible au Tessin et dans le Bas-Vallais, elle est plus faible dans le reste de la Suisse romande.

  • Particulièrement menacés vu la proximité des pays de droit écrit et la présence de la Maison de Savoie, Genève, Vaud et le Haut Valais, lui résistèrent vigoureusement.

  • En Suisse alémanique, la renaissance du droit romain se marqua surtout dans la terminologie, sans toucher l’essence des institutions. Car les Confédérés tournaient volontairement le dos au droit romain, pour des raisons politiques. Leurs refus de reconnaître l’autorité de la Reichskammergericht, dès l’instant où il prétendit imposer l’application du droit romain comme droit commun, fut à l’origine de la Guerre de Souabe et de l’indépendance politique et judiciaire de la Suisse en 1495.


Avec les apports de la science contemporaine, on a une influence de plus en plus grande du Ius Commune en Suisse. Les juristes et autres praticiens du droit ont étudié en Italie. Ils ont appris le Ius Commune, et vont l’étendre sur le territoire suisse. Les droits réels ont été très influencés par le droit romain, les techniques viennent du Ius Commune. Le droit de la famille et des successions ont été également imprégnés du Ius Commune.
Quisard, mort en 1591, comble les lacunes en conscience et non selon le droit romain. Ceci veut dire que le droit romain ne vaut pas à titre supplétif en cas de lacune de la coutume, mais fait tout au plus autorité parce qu’il satisfait à la raison.
Exemple :

  • L’emphytéose du droit romain, remplace l’abergent.

  • A Fribourg le miroir de Souabe a été en vigueur jusqu’en 1648, puis ont l’a remplacé par la Municipale, qui est une compilation du droit fribourgeois.


En France.
Distinction entre pays de droit écrit et pays de coutume.
Au nord.

C’est le pays de coutume, on a un droit barbare, germanique. Langue d’oïl.
Au Sud.

C’est le pays de droit écrit, on a le droit romain, mais celui du Bréviaire d’Alaric et non pas le Code Justinien. Langue d’oc.

Mais dès le Xe siècle, toute l’ancienne Gaule est devenue un pays de coutume. Dans le Midi, la population Gallo-romaine a encore une très grande densité. Aussi bien dans le Nord que dans le Sud, les coutumes se forment pour résoudre des problèmes qui ont existé.

Au XIIe siècle, cette distinction s’accentue. On se met à étudier le droit de Justinien avec lequel on forme le Ius Commune. Dans certaines régions du Midi, les coutumes cèdent leur place au Ius Commune. On par étudier à Bologne, puis ailleurs.

Au XVIe siècle, le succès du Ius Commune est quasi-total.
Mais les coutumes n’avaient pas le même contenu, la même origine d’un lieu à l’autre, en effet les barbares étaient de races différentes.

Malgré la ligne de séparation entre la France du Nord et celle du Sud, il y a une interpénétration du Ius Commune, car les juristes allaient se former dans les mêmes universités.
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