Rapport du Sénat, 30 juin 2004, Placer l’évaluation des politiques publiques au cœur de la réforme de l’Etat





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Droit des services publics et du secteur public

Bibliographie :


  • Fauroux et Spitz, Notre Etat, le livre vérité de la fonction publique, Hachette Plurielle, 2000

  • Rapport du Sénat, 30 juin 2004, Placer l’évaluation des politiques publiques au cœur de la réforme de l’Etat.

  • Rapport Camdessus, Documentation française, 2004, Vers une nouvelle croissance pour la France.

  • Bouvier, Réforme des finances publiques, démocratie et bonne gouvernance, LGDJ, 2004.

  • Rapport du Sénat, 2005, Culte des indicateurs ou culture de la performance, (LOLF).



Obscurcissement de la notion de service public car notion complexe et car irruption d’un certain nombre de concepts du droit communautaire, au départ éloignés de la notion de service public mais qui sen rapprochent. La notion de SIEG a intégré des préoccupations du service public à la française. Parle aujourd’hui plus de service d’intérêt général (SIG). Objectif premier des SIG : assurer la cohésion sociale et territoriale de l’Union.
Rappel : Les difficultés de la notion de service public en droit français.
- Crise SPA/ SPIC (créé en 1921, application du droit privé sur le critère de la ressemblance avec une entreprise privée), crise du critère formel ou fonctionnel.

- Crise du critère organique.

Avant les arrêts de principe (bac d’Eloka, CPAM…), utilisation de la concession de service public (eau, chemins de fer…) pour permettre le développement de la France, forme de gestion privée des services publics.

Définition du service public :

« Activité assurée ou assumée par une personne publique en vue de la satisfaction d’un besoin d’intérêt général » (Chapus).

Intérêt général : vise toutes les activités sociétales. A l’origine, on définissait le service public comme une activité d’intérêt général répondant à des besoins essentiels. Notion qui existe toujours en droit communautaire avec le service universel. Elément progressivement occulté en droit français.
Au moment de la distinction SPIC/ SPA, accord sur le caractère relatif de la distinction. Il existe des SPA par nature, (même des services publics constitutionnels). Mais on se pose toujours la question de savoir s’il existe des SPIC par nature. Cette distinction est considérée comme exhaustive : tous les services publics peuvent être classés dans l’un des deux. La catégorie des services publics sociaux n’a existé que pendant peu de temps (sont aujourd’hui classés dans les SPA).

Pour certains auteurs il faudrait réutiliser cette catégorie du service public social, notamment en matière de logement social.

Section 1 : L’obscurcissement de la notion de service public
§1 : La notion communautaire de SIEG
Existent à l’article 16 du traité : « la communauté des Etats membres veille à ce que les SIEG fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions ».

Innovation du traité d’Amsterdam, motivée par le souci d’affirmer la volonté de la communauté d’établir un équilibre entre respect de la libre concurrence et le maintien des services publics. L’article 16 reconnaît expressément que les SIEG jouent un rôle important dans la cohésion sociale et territoriale de l’Union.

Cet article parle de principes sur la base desquels doivent fonctionner les SIEG. Principes dont on ignore tout. Cf : CJCE, Corbeau et Commune d’Almelo. Principe d’égalité d’accès et d’égalité de fonctionnement quelque soit le territoire de l’Union.
Contexte d’adoption de l’article 16 : polémique entre les tenants de l’interventionnisme étatique et ceux du marché et de la libre concurrence. Cette polémique est aussi due aux progrès techniques qui induisent un renchérissement des coûts d’investissement des services publics (nécessitant des réseaux techniques). Egalement, importance de l’exigence accrue des usagers des services publics qui entendent être traités sur un pied d’égalité et participer à la gestion du service public (plus revendicatifs).

Polémique s’est développée avec l’idée d’un premier ministre français de constitutionnaliser le service public à la française (Rapport de 1996), mais cette notion existe-t-elle vraiment ?

En 1985, la Commission a écrit un livre blanc sur le marché intérieur et la libéralisation du secteur public. A partir de 1996, la Commission a mis l’accent sur le droit des citoyens à l’accès à des services universels ou à des SIEG pour contribuer aux objectifs de solidarité et d’égalité de traitement des citoyens. Mise en valeur de l’idée que quelque soit la forme du service public, il fallait l’égalité d’accès.

Préoccupation traduite dans l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux : « l’Union reconnaît et respecte l’accès aux SIEG, tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union ».
Les SIEG dans le projet de Constitution européenne :

La notion de SIEG ne figure pas à proprement parler. Il existait une section « cohésion économique, sociale et territoriale » mais sans le terme SIEG. Une partie 3 consacrée aux politiques de l’Union, dont certaines reprenaient une liste de politiques reprenant les préoccupation des SIEG. Un seul service public était reconnu : le service public des transports.
Dans les traités, pas de définition des SIEG ni de délimitation de leur champ d’application. En dehors de l’article 16, les SIEG sont traités dans l’article 86 qui concerne les entreprises chargées de missions de SIEG, soumises aux règles de la concurrence dans les limites où l’application de ces règles de la concurrence ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie.

  • L’accomplissement des missions d’intérêt général peut donc prévaloir sur les règles de la concurrence.


La CJCE a essayé de donner des critères de définition. Elle fait référence à l’existence d’un acte formel des pouvoirs publics confiant à une entreprise une mission de SIEG : critère subjectif (acte de volonté des pouvoirs publics). Critère tiré de l’existence d’un contrôle public.

La Cour qualifie au cas par cas les activités : activités de transport, téléphone, poste, électricité.

Cependant, la CJCE a exclu de façon certaine les services sociaux : CJCE, 1993, Poucet et Pistre, les caisses d’assurance maladie et organismes de sécurité sociale ont une fonction exclusivement sociale, donc non soumis au droit de la concurrence. Critères : solidarité, pas de but lucratif et obligation de s’affilier pour les assurés sociaux (marque prérogatives de puissance publique).

CJCE, 2003, Altmark, considère qu’il faut assurer l’équilibre économique et financier des SIEG : reconnaît la possibilité pour les Etats membres de compenser financièrement les charges de service public pesant sur les entreprises chargées d’un SIEG c’est à dire que les aides d’Etat peuvent être légales dans ce cadre + possibilité de compenser activités rentables et non rentables. Reprend le modèle français qui accepte que certains SPA soient financés par des SPIC excédentaires.
Le 12 mai 2004, livre blanc de la Commission qui porte sur les services d’intérêt général (cf site Commission économique et monétaire du Parlement européen). Fait suite à un livre vert de 2003.

Ce livre blanc fait état d’un consensus quant à la nécessité d’ « assurer une combinaison harmonieuse des mécanismes du marché et des missions de service public ». Il présente les principaux éléments d’une stratégie visant à faire en sorte que les citoyens de l’Union et les entreprises aient accès « à des services de qualité et abordables » : droit d’accès fondamental.
Dans cette perspective la Commission considère 3 principes comme essentiels :


  • Il est de la responsabilité partagée entre l’Union et les pouvoirs publics des Etats membres d’assurer cet égal accès. Précise que ce sont quand même les Etats membres qui restent responsables de la définition des services détaillés à fournir et de leur mise en œuvre. => donne aux Etats la compétence pour définir les services publics et leur organisation.

  • Les SIG sont qualifiés de « composantes essentielles du modèle européen », fondé sur un ensemble d’éléments communs dont « le service universel, la continuité, la qualité du service, l’accessibilité financière et la protection des usagers et des consommateurs ».

  • Les SIG sont « essentiels pour la cohésion sociale et territoriale, et pour la compétitivité de l’économie européenne ». La cohésion sociale est considéré comme ne pouvant être atteinte que concomitamment avec la compétitivité. Changement de vision. Ajoute que pour les citoyens de l’UE, l’accès aux SIG est une « composante essentielle de la citoyenneté européenne ». Cet accès est aussi nécessaire pour permettre aux citoyens européens de jouir pleinement de leurs droits fondamentaux.

  • le marché unique ne se réduit pas à des préoccupations économiques.


Ces 3 principes ont 4 conséquences :


  • La définition des obligations et missions du service public reste du ressort des pouvoirs publics à « l’échelon approprié », c’est à dire que la compétence de droit commun est celle des Etats membres, mais en cas de carence, compétence subsidiaire de la Communauté.

  • Les pouvoirs publics sont également chargés de réguler les marchés et de veiller à ce que les opérateurs accomplissent les missions de service public qui leur sont confiées. Le seul véritable service public assuré par l’Etat central n’est-il pas alors simplement celui de la régulation, dévolue à l’Etat qui ne doit intervenir économiquement sur le marché que pour rétablir l’équilibre quand des déséquilibres apparaissent.

  • Les Etats membres peuvent imposer aux opérateurs économiques des obligations de service public spécifiques (charges), et veiller au respect de ces obligations.

  • La Commission se propose seulement de faire des propositions de réglementation sectorielle, uniquement dans les grandes industries de réseau (services publics qui opèrent en réseau).


Le service universel est nettement moins mis en avant qu’il y a une dizaine d’année. La Commission parle seulement d’un « accès universel et effectif aux SIG ». Le service universel est qualifié dans le livre blanc de « notion clef » pour assurer l’accès effectif aux services essentiels.

  • Couverture territoriale complète et prix abordable (problème de seuil qui ne peut être résolu qu’au niveau national).


Accent mis par le livre blanc sur le rôle des SIG dans la protection de l’environnement : laisse sous entendre la possibilité d’un traitement particulier (ex : secteur de l’eau et des déchets).
Enfin, insiste aussi sur la nécessité de respecter la diversité des services et des besoins des usagers, d’accroître la transparence et d’assurer la sécurité juridique.
A la fin du livre, la Commission s’interroge sur l’opportunité d’une directive cadre et conclu préférer s’en tenir à une approche sectorielle (directives cadres par secteurs : eau, poste…). Même si cette approche est toujours privilégiée actuellement, la Commission envisage une approche horizontale : ex l’intérêt des consommateurs, le suivi et l’évaluation des SIG, l’application des règles sur les aides d’Etat pour compenser financièrement les obligations de service public imposées à certaines entreprises, le recours aux fonds structurels pour soutenir les SIG…
En réaction à ce livre blanc, le Parlement a adopté en septembre 2006 un rapport qui propose d’établir une nouvelle distinction entre les SIEG qui ont un caractère commercial et sont soumis à un régime d’obligation de service public ou de service universel, et les services d’intérêt non économique général (SIG) à caractère non marchant et essentiellement financés par des fonds publics (recoupe la distinction SPIC/ SPA).

Le Parlement demande aussi la clarification de 2 questions majeures :

  • la jurisprudence de la CJCE concernant l’approche sectorielle adoptée pour les SIEG

  • l’application du droit de la concurrence aux SIEG et SIG

De même, demande un partage des responsabilités entre Etats et UE.

Enfin invite la Commission à une proposition de directive pour le secteur des services sociaux et de santé.
§2 : L’obscurcissement de la notion de service public par la notion service universel
Notion émerge au Etats-Unis concernant le service des télécommunications.

Définition : « ensemble minimal de services déterminés, fourni à tous les utilisateurs final à un prix abordable ».

La Commission a tiré une définition un peu plus précise dans le livre vert de 1992 sur les services publics postaux : « un service de base offert à tous dans l’ensemble de la Communauté, à des conditions tarifaires abordables et à un niveau de qualité standard ».

Le service universel s’est étendu du service postal au service de l’électricité. La logique du service universel est celle du marché, le service doit s’intégrer dans un contexte concurrentiel (à l’inverse de la notion de service public au départ).

  • à l’origine opposition de nature entre service universel et service public mais ave le temps, cette différence tend à s’estomper avec la prise en compte des exigences du service public (continuité, égalité) dans les 2 cas.


La Commission a évolué dans sa définition de la notion du service universel dans un autre livre vert sur les SIG du 21 mai 2003 : « service qui comprend un ensemble d’exigences d’intérêt général dont l’objectif est de veiller à ce que certains services soient mis à la disposition de tous les consommateurs et utilisateurs sur la totalité du territoire d’un Etat membre, indépendamment de leur position géographique, au niveau de qualité spécifié et, compte tenu de circonstances nationales particulières, à un prix abordable ».
Remarques :

  • La Commission reconnaît implicitement que les exigences d’intérêt général peuvent ne pas être entièrement satisfaites par le seul jeu du marché et de la concurrence.

  • Les circonstances nationales particulières sont prises en compte, ce qui laisse supposer que les services en question pour la Commission assurent une certaine cohésion territoriale, sinon une cohésion sociale.

  • Cette définition appelle l’action des pouvoirs publics qui doivent veiller à définir les services en question, à leur préservation, continuité et leur maintien. Idée en germe que si le service universel comporte un certain surcoût pour les personnes qui en sont chargées par rapport au marché, l’Etat devra prévoir des compensations ou un financement adéquat.

Au contentieux, la CJCE a consacré le service universel dans le domaine du lamanage dans les ports (CJCE, 1998, Corsica Ferries) : les lamaneurs dans les ports européens sont tenus de fournir à tous moments et à tout usager un service universel de lamanage pour des raisons de sécurité dans les eaux portuaires.
Question en doctrine : le service universel minimum ne se réduit il pas au service minimum du service administratif de la sécurité/ de la sûreté ? Au-delà de ce service de sécurité, peut-il y avoir aspects industriels et commerciaux ?
La charte des droits fondamentaux de l’Union ne mentionne pas le service universel mais consacre une des formes du service universel en imposant l’accès égal aux SIEG. Article 11-96 « l’Union reconnaît l’accès aux SIEG afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union ».
Problèmes non résolus :

  • celui du prix abordable. Peut-il aller jusqu’à la gratuité ?

  • exigence d’une qualité standard : liberté de fixation du standard de qualité aux Etats membres. En droit français, le service universel a été repris dans le Code des postes et Télécommunications et défini comme « devant fournir à tous un service téléphonique de qualité à un prix abordable », précise que « ce service universel doit assurer l’acheminement dans communications téléphoniques en provenance ou à destination des points d’abonnement ainsi que la fourniture d’un service de renseignement, l’acheminement gratuit des appels d’urgence… » : beaucoup d’obligations. Prévoit donc des compensations financières de l’Etat ou d’autres opérateurs de la même activité.


Question aujourd’hui de l’extension du service universel à la fourniture d’eau par exemple. La Commission ne l’exclu pas car note que le service universel est un concept dynamique qui doit veiller à ce que les exigences d’intérêt général puissent tenir compte des évolutions politiques et techniques et s’adapter aux besoins des citoyens.

  • Doit-il y avoir un droit à l’eau (service universel de la fourniture d’eau) qui dépasse les frontière nationales ?


Le service universel a fait l’objet de nombreuses critiques : inconsistance, caractère réducteur (service minimum), inefficience dans la cohésion sociale. Malgré cela, le service universel semble bien ancré dans la jurisprudence européenne et dans les droits nationaux.

Question de savoir si prestations du service universel doivent se faire dans le cadre du droit commun de la consommation ou d’un corps de règles spécifiques.

§3 : L’idée de service public à la française est-elle encore soutenable ?
Article Martine Lombard, l’avenir du service public au service du public. Pose la question de savoir si le service public comme mission d’intérêt public peut toujours être assurée par les services publics institutionnels existants en France (services publics organiques). Ces services avaient une légitimité naturelle mais aujourd’hui légitimité remise en cause.

Ce n’est pas parce que l’institution même est remise en cause que la mission d’intérêt général et les fonctions ont disparu. Il faut que des institutions adaptées y pourvoient. Des entreprises privées peuvent se voir imposer des cahier des charges imposant des obligations de service public (ex : EDF).

Développe l’idée que l’ouverture des services publics à la concurrence est une évolution favorable aux usagers des services publics qui voient les prix baisser. Mais cette évolution est moins favorable aux agents des services publics qui voient remis en causes leurs droits acquis, statut, prérogatives…

Mme Lombard termine sont article avec une question qui lui parait beaucoup plus pertinente : l’institution service public est-elle encore capable de se mettre au service du public ? L’explosion des besoins fait que les attentes sont tellement grandes que les institutions existantes ont beaucoup de mal à y répondre.
Autre question : la mission de service public telle que conçue en droit français peut-elle être assurée par des opérateurs privés sur le marché concurrentiel et être prioritairement au service du public ? (ou si d’abord meilleur profit financier des entreprises).

Ex : guerre des prix dans les transports aériens, avec risques d’accident engendrés. D’où l’importance de la régulation par l’Etat. Il doit rester neutre et indépendant.
Finalement, dans l’idée du service public à la française, il ne resterait plus que celui de la régulation : recherche et maintien de l’équilibre par l’Etat entre la libre concurrence et les impératifs du service public.

Mais dans tous les cas, il doit s’adapter.
Section 2 : La modernisation de l’Etat et des services publics
Les services publics sont toujours soumis aux lois de Rolland : égalité, neutralité, mutabilité et continuité.

Mouvement de modernisation :

  • apparition du management dans les services publics c’est à dire la recherche de l’efficacité et de l’efficience (examen de la réalisation des objectifs fixés par rapport aux moyens mis en œuvre) ;

  • soucis de renforcer la responsabilisation des agents (émergence des centres de responsabilité) ;

  • mouvement d’ouverture du service public aux usagers notamment par l’idée de transparence (communication des documents administratifs non nominatifs, motivation des décisions individuelles défavorables, des décisions administratives dérogatoires et de plus en plus pour les décisions réglementaires) et de
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