Gouvernement du peuple ou gouvernement des juges a propos de la légitimité de la justice constitutionnelle





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date de publication18.05.2017
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Séance n°11

Gouvernement du peuple ou gouvernement des juges

A propos de la légitimité de la justice constitutionnelle



Aujourd’hui j’aimerais poursuivre cette réflexion générale entreprise ici sur l’appréhension par le droit constitutionnel du phénomène démocratique en abordant la question de la légitimité de la justice constitutionnelle dans une démocratie.
Dans quelle mesure est-il légitime qu’un juge non élu sanctionne l’expression de la volonté générale ?

1/ Pour comprendre l’enjeu du problème, il faut revenir un instant sur ce phénomène de judiciarisation de la sphère politique.

La supériorité logique des principes formels et matériels de la démocratie (cf séance précédente), sans lesquels il ne saurait y avoir de démocratie au vrai sens du terme, se traduit de diverses manières en terme constitutionnel. Il faut se poser alors la question de la formulation écrite de ces principes dans un texte souple ou rigide et de leur garantie juridictionnelle.

S’agissant de la formulation de ces principes, il y a deux modèles :

  • celui des pays continenteux qui s’engagent dans un processus d’objectivation de ces principes que l’on cristallise dans un texte solennel, daté voir figé afin d’en assurer la sécurité et la précision juridiques

  • celui de l’angleterre qui à travers sa constitution coutumière a fait la pari de faire confiance à une normativité immanente dans les usages sociaux recuillis et renouvelés de génération en génération (common law), sans oublier le sens du faire play, bref l’autodiscipline des élites politiques.

  • Mais sur le continent, le sens de l’histoire va dans le sens d’une rigidité croissante des textes constitutionnels, même en anglettere depuis l’adoption du HRA de 1998 : ce processus est engagé depuis la fin du XVIIIes, où le constitutionnalisme moderne se substitue aux anciennes lois fondamentales coutumières : l’option d’une constitution souple telle que les deux chartes françaises de 1814 et 1830, est abandonnée au profit d’un écrit rigide, dont les conditions de révision sont d’abord faciles (3ème république ou 1er empire Allemand) puis de plus en plus restrictives. Enfin à partir des années 1920-30 on voit émerger le principe de la justice constitutionnelle dont les compétences de contrôle ne cessent de s’étendre et de s’approfondir jusqu’à y inclure les lois de révisions de la constitution.


En réalité, le phénomène de juridictionnalisation de l’Etat de droit se nourrit de deux raisonnements distincts quoique enchevêtrés.

  • Il s’agit d’une part de l’assimilation opérée entre le juge et le droit : le droit n’existerait pas sans un juge pour le sanctionner : « avec le contrôle de constitutionnaité, la Constitution a cessé d’être une idée pour devenir une norme ».

  • Et d’autre part de l’idée chère à Montesquieu selon laquelle seul le pouvoir peut arrêter le pouvoir, ce qui signifie que chaque pouvoir appelle nécessairement un contre-pouvoir si l’on veut faire respecter le droit.


Le processus de juridictionnalisation de la sphère politique plonge ses racines dans le débat sur la juridiction administrative à la fin du 19ème siècle (expliquer)
Dès lors que l’on a établi le lien très fort entre le droit et le juge et démontrer les bienfaits d’un contrôle juridicitonnel à l’égard de l’administration (contrôle qui s’inspire lui-même du rôle joué par le juge en droit privé), on a transposé cette solution mutatis mutandis au droit constitutionnel, ce qui permettait de contrôler d’abord le pouvoir législatif, puis le pouvoir constituant et pourquoi pas le pouvoir constituant originaire. On saute ainsi d’un niveau à l’autre au sein de la hiérarchie des normes pour arriver au droit international.
Alors quid de sa compatibilité avec le principe démocratique. L’enjeu est important car il permet de comprendre les nouvelles constitutions qui toutes instaurent une justice constitutionnelle comme si une démocratie ne pouvait exister que par la justice constitutionnelle.

Il y a en la matière trois thèses :

  1. la démocratie est détruite s’il existe un contrôle de constitutionnalité car les lois ne sont plus faites exclusivement par le peuple ou ses élus puisque le juge constitutionnel y participe activement

  2. la démocratie implique l’existence d’un contrôle de constitutionnalité car celui-ci accroit l’importance du débat démocratique et renforce le niveau des majorités nécessaires pour adopter des changement affectant la vie de chacun.

  3. Le contrôle de constitutionnalité n’est pas indispensable à la démocratie, mais ne la détruit pas.


Troisième thèse que l’on va défendre :
D’abord les faits :

Les deux premiers thèses sont en soi infondées :

  • d’abord parce que la démocratie ne se limite pas au règne absolu et sans bornes de la majorité, de telle sorte que l’instauration d’une justice constitutionnelle n’aboutit pas ipso facto à la négation de la démocratie comme le suggère la première thèse ;

  • Ensuite parce que sauf à ruiner le concept de démocratie de son sens, il existe des démocraties libérales qui ne connaissent pas de justice constitutionnelle : la GB, les PB, la suède, la suisse. Cette thèse de la consusbtantialité de la démocratie et de la justice constitutionnelle repose là encore sur l’assimilation du droit et du juge. Selon la doctrine libérale, il ne saurait y avoir de démocratie sans droits de l’homme ce qui revient à dire pour eux qu’il ne saurait y avoir de démocratie sans justice constitutionnelle, puisque le droit appelle nécessairement un juge . De là, il n’y a qu’un pas vers la divinisation des juges, érigés en sages, gardien de la raison. A l’opposé on dénie toute rationalité à l’action des élus politiques.



La question est ici la suivante : si l’on suppose qu’il n’y a de démocratie que là où il y a protection des droits de l’homme, la question est donc de savoir si la garantie juridictionnelle des droits de l’homme dans le cadre de la justice constitutionnelle est le seul moyen de garantir ces droits. Contrôle politique ou contrôle juridictionnel.
Le choix entre contrôle politique et contrôle juridictionnel est d’abord et avant tout un choix lié à l’histoire comme on l’a vu :

  • A la fin du 18e siècle les américians se méfient du parlement en souvenir des abus de pouvoir commis d’abord par le parlement de la métropole, le parlement de Westminster, puis par les législateurs des Etats fédérés.

  • En France, les révolutionnaires se méfient surtout de l’exécutif et du judiciaire. Les juges ne sont pas aimés par les révolutionnaires : le souvenir des parlements de l’ancien régime. (attitude réactionnaire face aux tentatives de réforme lancées par le Roi)

  • En Allemagne, la confiance placée dans les instance démocratiques après 1919 a connu un net échec (le suicide légal de la démocratie en 1933), puis la barbarie nazie résultant de la volonté du peuple, exlique en grande partie l’étendue de la compétence de la CCL

  • D’une manière générale, l’expérience dictatoriale s’avère souvent décisive dans le choix d’instituer un gardien du pouvoir législatif ainsi que l’illustrent les nouvelles démocraties européennes (Espagne, Portugal) ou Europe centrale et orientale. Toutes les fois qu’un pays en Europe s’est libéré de gouvernements antidémocratiques auxquels il avait été soumis, instauration d’une justice constitutionnelle pour la nouvelle structure de son Etat.



Au-delà de cette dimension historique, il y a une conviction pour de nombreux libéraux : le juge est le meilleur gardien des libertés car d’une part il est chargé de faire respecter le droit, tout le droit, dans un cas d’espèce, et d’autre part le juge aurait une prédisposition particulière pour la défense des droits de l’homme.

  • Est-ce le juge est le meilleur gardien des libertés ? Pas toujours. La Cour Suprême n’a pas toujours montré beaucoup d’ardeur à défendre les droits de minorités, tels que les escalves, les classes sociales défavorisés, les communistes, les homosexuels etc… Et que dire de la lutte contre le New deal / Due Process of Law.

  • Parfois oui : Afrique du Sud : Dans les années 1950 certains tribunaux ont déclarés que certaines lois discriminatoires prises par le Parlement étaient contraires à la Constitution. La Crise a atteint son paroxysme avec la Constitution de 1961 qui refuse aux autorité judiciaires le pouvoir de contrôler la validité des lois :

Les faits : En 1952 la Cour suprême d’Afrique du Sud rend une décision dans laquelle elle décalre que la loi privant les hommes noirs du Cap du droit de vote était contraire à la Constitution de 1909 et notamment son article 35 qui disposait que « nulle loi n’empêchera personne qui est ou peut devenir capable d’être inscrit sur les listes électorales pour une raison tenant à sa race ou sa couleur. A l’époque, débat sur l’éventuel pouvoir de la CS pour contrôler la constitutionnalité des lois.

Le Gouvernement dd’AS n’aprécia pas l’arrêt rendu. Il fit voté par le Parlement une loi qui instituait une High Court, composé des membres du Parlement chargé de statuer en appel sur les décisions de la CS lorsque celle-ci aurait déclaré des lois inconstitutionnelles. La Hight Court annula l’arrêt de la Cour suprême.

Mais la loi qui établissait la hight Court fut elle-même attaqué devant la Cour suprême qui la déclara non valable au motif que cette court n’est rien d’autre que le « parlement sous une appelation fantaisiste ».

Finalement, le Gouvernement fit procéder par le Parlement à un révision constitutionnelle en 1956 qui abrogea l’article 35 et d’autres articles qui garantissaient certains droits. Un nouvel article de la Constitution dispose même « que nul tribunal n’a qualité pour examiner si une loi passée par le Parlement est ou non valable »

La Constitution de 1961 comme la constitution de 1983 ont suprimé la le contprile de constitutionnalité.

Par aileurs, discours de plus en plus répandu, à la suite de Dworkin et de Habermas, selon lequel le prétoire du juge constitue un véritable formum démocratique qui permet au citoyen de faire valoir ses droits à l’égard de la sphère politique jugée hermétique aux griefs d’une seule personne (à relativiser pour la France). Le droit au juge deviendrait un nouveau droit de participation, un nouvel espace pour l’individu : le droit au juge n’est plus seulement alors un garantie des droits individuels mais une nouvelle forme de liberté politique : on parle alors de démocratie par le juge.

  • Cet argument est vrai et faux à la fois :

  • vrai en ce que le droit au juge permet en effet à une seule personne d’agir au niveau étatique en forçant les instances étatiques à se pencher sur son cas individuel alors que les mécanismes traditionnels de la démocratie représentative sont ou bien collectifs (élection) ou bien dépourvus de force contraignante (droit de pétition).

  • Mais fallacieux en ce que le rôle actif du justiciable se limite dans un procès à saisir le juge et à lui soumettre une argumentation. Il ne lui revient nullement de décider uisqu’il appartient au juge de trancher le litige et d’exercer ce pouvoir normatif crucial qu’est le pouvoir d’interprétation. Dire que le juge agit en tant que représentant du peuple ne résout pas le pb car cela revient à substituer à un représentant élu, mais révocable, un représentant-juge qui n’a de comptes à rendre à personne.


Autre argument, sans doute le plus performant : peu de crédit qu’inspirent les organes élus. Décalage entre l’idéal du débat démocratique dont se réclament les institutions parlementaires et la réalité politicienne de ces dernières. Le juge s’imposerait ainsi faute de mieux, comme la moins mauvaise des solutions.
Quid des inconvennient s de la justice constitutionnelle ?

  • Pouvoir d’interprétation : le fait que les juges puissent imposer leur lecture de la constitution au détriment de celle retenue par le parlement constitue indéniablement une perte d’autonomie politique qu’on ne saurait justifier par rapport aux droits de l’homme, puisque l’on se situe justement dans un cas où ils autorisent plusieurs lectures. C’est dans cette de pénombre (Hart), les cas om la signification de la norme n’est plus claire et évidente que s’opère un véritable transfert de pouvoir de l’un vers l’autre.

  • Qui garde les gardiens ? Comment se protéger des erreurs éventuelles des juges. La théorie du dernier mot s’effondre dès lors que le juge a le pouvoir de contrôler les révisions constitutionnelles comme c’est le cas en Allemagne, en Inde ou en Italie. La question du dernier mot est importante : faut-il mieux conférer ce dernier mot à un juge, à un organe élu ou aux citoyens ? Choix politique et non logique.

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