Résumé de la Séance n°5 Les contrats conclus par des parties faibles (consommation et travail) : for du contrat et loi applicable





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DIP (2) Résumé de la Séance n°5

Les contrats conclus par des parties faibles (consommation et travail) : for du contrat et loi applicable

  1. Le for du contrat de travail


Dans un but de protection d’une partie faible (assuré, consommateur) les articles 7 à 15 de la Convention de Bruxelles disposent de règles spéciales de compétence aux fins de protection du consommateur ou de l’assuré. Désormais, le champ de ces dispositions est élargi dans la mesure où, depuis l’entrée en vigueur du Règlement du 22 décembre 2000, les contrats de travail sont inclus dans le domaine des dispositions des articles 8 à 21 qui complètent la compétence fondée sur le domicile du défendeur et dans une certaine mesure y dérogent.
Toutefois, le régime applicable aux parties faibles n’a pas toujours été homogène. En effet, sous l’empire de la Convention de Bruxelles les dispositions des articles 7 et 15 ne visaient que les seuls contrats conclus avec un assuré ou un consommateur, le contrat de travail étant intégré pour sa part dans les dispositions générales relatives aux contrats, à savoir l’art. 5.1°. Dans la version original de cette disposition, dès lors qu’un litige portait sur l’exécution d’obligations nées d’un contrat de travail, le for compétent pour en connaître était celui du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée. Mais cela ne semblait pas satisfaire les juridictions, ni même la Cour de Justice, puisque celle-ci à l’occasion de la JP, CJCE, 1982, Ivenel précisa la règle, introduisant ainsi une dérogation à la règle générale de l’art. 5.1° en matière de contrat de travail, laquelle solution fut reprise par la Convention de Bruxelles version « San Sebastian » de 1989. Depuis, le for compétent pour connaître d’un litige relatif à un contrat de travail n’est non pas le for du contrat lato sensu, mais le for du contrat de travail soit celui du lieu où la prestation caractéristique du contrat est exécutée. La solution a de nombreux mérites dont celui d’éviter l’éparpillement du contentieux et d’assurer dans une certaine mesure la protection du travailleur, mais elle n’est pas sans soulever certains griefs ou interrogations (v. fiche de TD).
Cette solution, initialement prétorienne, fit l’objet de l’incorporation d’un alinéa spécifique à l’art. 5.1° sous l’empire de la Convention de Bruxelles (version 1989) puis, désormais, d’une section spécifique dans le cadre du Règlement de Bruxelles. En substance, la règle de conflit n’a pas été modifiée et distingue toujours selon que le travailleur accomplit habituellement son travail sur le territoire d’un Etat (compétence du for du lieu où il accomplit habituellement son travail), ou selon qu’il est détaché (compétence du for du lieu où se trouve l’établissement d’embauche) (art. 19). En revanche, lorsque l’initiative du litige relève de la volonté de l’employeur, l’art. 20 ne lui permet de saisir que les « tribunaux de l’Etat membre sur le territoire duquel » ce travailleur a son domicile, ce qui revient à conférer à l’art. 2 le caractère d’un critère exclusif de compétence.
En outre, le Règlement précise, par dérogation au principe qu’il retient pour la délimitation de son champ d’application dans l’espace que les règles de compétence qu’il arrête en matière de contrat individuel de travail sont applicables même dans le cas où l’employeur n’a pas son domicile dans un Etat membre, s’il dispose cependant sur le territoire d’un des Etats membres d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement et si le litige trouve son origine dans l’exploitation de celui-ci (art.18).



  1. Loi applicable aux contrats conclus par des parties faibles et lois de police



  • Précisions préliminaires : Présentation de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (entrée en vigueur en 1991) sur la loi applicable aux obligations contractuelles


La Convention de Rome du 19 juin 1980 constitue le DIP commun en matière de loi applicable aux obligations contractuelles des Etats contractants. D’application universelle – en ce qu’elle est applicable dès lors que le for saisi est celui d’un Etat l’ayant ratifiée – la Convention de Rome s’applique dès lors que la qualification rattache le litige à la matière contractuelle, que le contrat présente un caractère international, et qu’aucune convention internationale spéciale n’est pas applicable. A supposer qu’une convention internationale spéciale de conflit de lois ou de droit matériel soit applicable, il y a lieu de lui donner application sur le fondement de l’article 21 de la Convention de Rome aux termes duquel, la Convention « ne porte pas atteinte à l’application des conventions internationales auxquelles un Etat contractant est ou sera partie ». De même, l’art. 20 réserve l’application du droit dérivé.



  • Rappel : Le mécanisme conflictuel général des articles 3 et 4


Dès lors que les conditions précédentes sont réunies, la Convention de Rome distingue – dans son mécanisme de base – selon que les parties ont choisi ou non la loi applicable à la convention qu’elles ont conclue. Ainsi, en vertu de l’art. 3, la Convention reconnaît aux parties – sur le fondement du principe de l’autonomie de la volonté ou de la liberté contractuelle – la faculté de choisir la loi applicable au contrat. A défaut de choix, l’art. 4 dispose d’une règle de conflit objective selon lequel le contrat est alors rattaché à la loi du pays qui présente les liens les plus étroits (art. 4 §1er). La Convention de Rome prise en son article 4 §2 précise au moyen d’une présomption réfragable ce qu’il faut entendre par les liens les plus étroits. Ainsi, est-il présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays dans lequel se trouve la résidence habituelle ou le principal établissement – dès lors qu’il s’agit d’une personne morale – du débiteur de la prestation caractéristique. La prestation caractéristique se définit elle-même comme étant celle qui permet de qualifier le contrat et/ou en contrepartie de laquelle le paiement est dû. Autrement dit, il ne peut en aucun cas s’agir s’une obligation monétaire, mais d’une obligation en nature (NB : seule hypothèse délicate : celle dans laquelle les obligations sont équivalentes tels que les contrats d’échange ou de transaction, qui donneront lieu à l’application de la clause d’exception de l’art. 4 §5).

Cependant, réfragable, cette présomption supporte la preuve contraire. En effet, l’art. 4 §5, encore appelé clause d’exception, prévoit le cas dans lequel le rattachement au lieu de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique ne présenteraient pas de liens aussi étroits qu’avec un autre ordre juridique. Dès lors, est-il prévu que le juge applique la loi qui « au regard de l’ensemble des circonstances » présente des liens plus étroits avec le contrat. Cette disposition a été vivement critiquée – à juste titre – au motif qu’elle risque de ruiner le dispositif précédemment décrit et qu’elle est source d’une grande insécurité et imprévisibilité juridiques pour les parties si les juridictions nationales n’en font pas une application précautionneuse et exceptionnelle (situation illustrée par un arrêt Versailles, 6 février 1991, Rev. crit. DIP 1991.745, note Lagarde ; à l’occasion duquel la Cour d’appel de Versailles fait une application anticipée de la Convention de Rome et qui plus est de la clause d’exception de l’article 4).



  • Présentation des règles de conflits spéciales des articles 5, 6 et 7


Cependant ce tableau général supporte quelques exceptions ou atténuations, dans la mesure où les articles 5, 6 et 7 de la Convention de Rome introduisent une limitation à l’autonomie de la volonté des parties afin de protéger respectivement les intérêts des parties faibles (art. 5 et 6) et ceux, d’une impérativité plus générale, d’ordre juridique étatique du for ou étranger au moyen d’une méthode concurrente de celle de la méthode de conflit classique : à savoir celle des lois de police de l’art. 7.
L’impérativité catégorielle des articles 5 et 6 : la double fonction du « seuil minimal ». Si les articles 5 et 6 de la Convention de Rome reconnaissent aux parties une liberté de choix de la loi applicable à leur contrat, ils la restreignent cependant au moyen d’un seuil minimal de « protection ». Plus précisément, les cocontractants (travailleur/employeur ; consommateur/professionnel) peuvent choisir la loi applicable à leur contrat à condition toutefois que la loi choisie ne prive pas :

  • le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de sa résidence habituelle (art. 5 §2) et ce, dès lors que le contrat entre dans le champ de cette disposition c’est-à-dire renvoie dans le champ de l’une des trois hypothèses visées par cette même disposition ;

  • le travailleur, de la protection que lui assureraient les dispositions impératives du lieu d’accomplissement habituel de son travail (lorsque le travail est habituellement accompli dans un même endroit) ou du lieu de situation de l’établissement d’embauche (lorsque le travail n’est pas accompli dans un même pays) (art. 6 §2).

Notons par ailleurs que le critère qui joue en tant que « seuil minimal de protection » en cas de choix de la loi par les parties, a également lieu de jouer en tant que critère de rattachement autonome en l’absence de choix de la loi par les parties. En ce cas, la loi normalement compétente au fond est alors soit la loi du lieu de résidence habituelle du consommateur dans l’hypothèse d’un contrat de consommation, soit la loi du lieu d’accomplissement habituel du travail ou de situation de l’établissement d’embauche pour un contrat de travail. En outre, l’art. 6 comporte – à l’instar de l’article 4 – une clause d’exception dont l’utilisation ne semble pas toujours très protocolaire… v. en ce sens JP Paris, 1997, « Boïkov… ».
Discussion sur la qualification du critère de rattachement retenu : Celui-ci est dit de « protection », mais l’on peut cependant s’interroger sur la légitimité d’une telle qualification. En effet, rien ne garantit l’existence, dans les législations désignées, l’existence de dispositions protectrices du consommateur ou du travailleur. Aussi, semblerait-il plus correct de parler d’un rattachement de « proximité ». Dans ce dernier cas, on peut cependant objecter que le rattachement de proximité est censé être plus protecteur du consommateur ou du travailleur dans la mesure où celui-ci correspond à la loi que la partie réputée faible est censée connaître le mieux…En outre, est-il pour autant minimal dans l’absolu ? la réponse ne peut être que négative dans la mesure où le caractère minimal est à « géométrie variable », dans le sens où il dépend de l’ordre juridique national désigné. Dès lors, une remarque consécutive s’impose : une telle règle de conflit trouve-t’elle sa place dans une convention internationale dont la première des finalités est l’uniformisation… ? Il ne semble pas puisqu’elle introduit une technique référentielle elle-même source d’inégalité, particulièrement discutable, puisqu’elle est alors censée varier en fonction des situations et des ordres juridiques nationaux compétents. Et, quand bien même, l’objectif des rédacteurs n’étaient pas d’assurer une protection égalitaire des parties faibles, mais simplement leur protection, le contexte communautaire dans lequel s’inscrit la Convention de Rome postule en faveur de cette première approche. Enfin, dernière interrogation quant au seuil de protection minimale : pour quelle raison les rédacteurs de la Convention n’ont-ils pas voulu assurer à la partie faible une protection maximale ( ?), ou encore dans quelle mesure ne pourrait-on admettre qu’une protection maximale ne puisse être accordée à une partie faible sur le fondement d’une loi de police du for ou étrangère « plus protectrice » ? Ces deux dernières questions pose le problème des relations des articles 5 et 6 avec l’article 7 de la Convention de Rome : v. infra.

L’impérativité des lois de police : l’art. 7 §1er et §2 de la Convention de Rome. L’article 7 prévoit pour sa part le mécanisme d’application des lois de police tout en restant silencieux sur les critères de qualification, ce qui conduit à penser que, c’est en fonction des critères du for saisi, que seront qualifiées les dispositions appliquées en cette qualité peu important qu’il s’agisse de loi de police du for (art. 7 §2) ou de loi de police étrangère (art. 7 §1er). Pour reprendre, l’expression de P. Franceskakis, les lois de police sont des lois d’application territoriales dont l’application est jugée « nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, économique ou sociale d’un Etat ». Dès lors, qu’une disposition entre dans le champ de cette définition elle s’applique en vertu d’un mécanisme qui lui est propre et, par conséquent, distinct du mécanisme de conflit classique. C’est ce mécanisme que décrit l’article 7 en distinguant selon qu’il s’agit d’une loi de police du for ou d’une loi de police étrangère. A vouloir schématiser la technique de l’article 7, on peut affirmer qu’il se dégage de cette disposition un principe de préférence au profit des lois de police du for. (NB : elle est, toutefois, susceptible d’être remise en cause avec l’émergence d’une théorie des lois de police communautaire… cf. infra).

Plus précisément, aux termes de l’article 7 §1er, l’application d’une loi de police étrangère (par rapport au for saisi et compétent) est doublement conditionnelle en ce sens qu’elle n’a vocation à s’appliquer que si elle présente un « lien étroit » avec la situation en cause. Dès lors que cette condition est remplie, l’application est elle-même conditionnelle puisque le juge n’a pas l’obligation de l’appliquer mais simplement de prendre en considération les conséquences de son application ou de son inapplication au regard de sa nature et de son objet et apprécier alors s’il y a lieu de l’appliquer. On est donc bien loin du principe d’application immédiate ou inconditionnelle des lois de police que décrit l’auteur (Franceskakis) qui est à l’origine de cette théorie. Tel n’est cependant pas le cas des lois de police du for. En effet, dans pareille hypothèse, la loi de police en cause recouvre sa caractéristique d’applicabilité immédiate puisqu’en vertu de l’art. 7 §2 le juge doit les appliquer sans condition ; elle s’impose alors à lui.
Aux vues de ce qui a été précédemment décrit on comprend alors aisément que les dispositions impératives visées par les articles 5 et 6 (destinés à protéger des intérêts catégoriels) ne puissent se confondre avec celles visées par l’article 7. Il n’en reste pas moins que l’articulation entre elles de ces dispositions n’est pas sans poser de problèmes dans un certains nombres de cas.



  1. Le problème de l’articulation des « dispositions impératives » des articles 5 et 6 et des « dispositions impératives de l’article 7



    1. La lecture classique des articles 5, 6 et 7 ou la fonction distincte de ces dispositions

- Une qualification distincte : L’impérativité interne, a fortiori catégorielle, visée par les articles 5 et 6 ne se confond pas avec l’impérativité internationale visée par l’article 7.

- Une méthode d’application différenciée : en effet, l’application des dispositions impératives visées par les articles 5 et 6 suppose une comparaison préalable entre les dispositions de la loi choisie et celle du lieu de résidence habituelle du consommateur ou d’exécution habituelle ou d’établissement d’embauche du travailleur. Ce n’est qu’à la seule condition que la protection offerte par la loi choisie soit inférieure à la protection de la loi désignée que celle-ci aura vocation à s’appliquer (méthode d’application qui ne peut être confondue avec la théorie « classique » des lois de police, mais qui éventuellement peut présenter une analogie avec la méthode d’application des lois de police étrangères).

Au delà du problème posé par la qualification, on est en droit de se demander dans quelle mesure l’article 7 ne permettrait pas de pallier les lacunes de la Convention dans les cas où la protection du consommateur ne pourrait être assurée par les dispositions de l’article 5. La première réaction consisterait à considérer qu’en raison de son caractère dérogatoire les dispositions de l’article 5 (comme de l’article 6) devraient être d’interprétation restrictive et donc, ne pas permettre l’application subsidiaire des lois de police. En outre, l’affaire de la Grande Canarie, BGH, 1997 apporte quelques éclairages sur les dangers d’un raisonnement exclusif. Il a en effet été refusé, à juste titre, de donner effet à une loi de police du for au motif que la loi de police ne présentait pas de « lien étroit » avec la situation juridique en cause. Argumentation critiquable en soi dans la mesure où cela sous-entendrait qu’il y avait lieu de traiter la loi de police allemande (du for) comme étant une loi de police étrangère en rajoutant une condition (celle des « liens étroits) à l’article 7 §2 qui n’y figure pourtant pas ; mais cependant justifiée, à considérer qu’il n’y a pas lieu d’assurer une protection plus grande au consommateur que celle à laquelle il pouvait légitimement prétendre, au risque d’introduire une inégalité de traitement des parties faibles en fonction des fondements invoqués et de ruiner le dispositif de l’article 5.

Ce dernier raisonnement démontre bien qu’il n’y a pas lieu de confondre les dispositions impératives des articles 5 et 6 avec celles de l’article 7 en ce qu’il vise les lois de police stricto sensu. Cependant cette distinction classique est susceptible d’être remise en cause par la définition des lois de police…

    1. L’influence d’une définition communautaire des lois de police sur le mécanisme conventionnel : CJCE, Arblade, 1999 et CJCE, Mazzoléni, 2001

- Une définition aux apparences trompeuses. A première vue, la qualification retenue par la CJCE correspond exactement à celle qu’avait préconisée Franceskakis. Il ne faut cependant pas s’y méprendre dans la mesure où l’intérêt à protéger ou l’impérativité visée n’est pas identique. En effet, les objectifs à protéger sont, selon les juges communautaires, « européens » subordonnés à la réalisation des buts fixés par le Traité et se rattachent aux principales libertés. En d’autres termes, les intérêts en cause sont encore plus généraux que les intérêts visés par la qualification interne ; de plus intérêts européens et intérêts nationaux ne sont pas censés coïncider systématiquement. En effet, si, a priori, l’application d’une telle définition n’entraînera pas de distorsions majeures appliquées à une loi adoptée en transposition d’une directive communautaire (à supposer cependant que les Etats n’abusent pas de leur liberté au stade de la transposition), rien n’est moins sûr lorsqu’il s’agira de lois d’origine strictement nationales. Des cas jurisprudentiels récents illustrent ce risque (ex. : en matière de règles protectrices des agents commerciaux, le juge français – Com. 2000 – leurs a refusé la qualification de lois de police alors que la CJCE, dans un arrêt Ingmar, 2000, a adopté la position contraire ; ou autre ex. : en matière de règles relatives à l’emploi de la langue française qualifiées de lois de police par les juges français – Civ. 1ère 1986 – alors que la CJCE a adopté en 2000 la position contraire au motif que ces dispositions sont contraires au principe de libre circulation des marchandises).

L’ampleur du risque dépend donc du comportement qu’adopteront les juges étatiques : soit, ils qualifieront sur le fondement de leur propre critère au risque de voir leur position sanctionnée par la CJCE, soit ils qualifieront avec « les lunettes du droit communautaire »… En outre, la méthode suggérée n’est pas sans influence sur un plan strictement méthodologique.

- Conséquences de la définition communautaire sur l’application ou la mise en œuvre des lois de police : La CJCE considère qu’il n’y a pas lieu d’accorder de préférence à une loi de police du for ou étrangère dès lors que la loi dont l’application est revendiquée respecte le principe de proportionnalité en vertu duquel il y a lieu de procéder à une comparaison entre les moyens mis en œuvre et les objectifs poursuivis (afin de vérifier que ceux-ci sont « proportionnés », adéquates) mais également à un test d’équivalence tendant à s’assurer que la protection qu’elles accordent est équivalente (test d’équivalence qui conduit à une comparaison « globale » : cf. JP Mazzoléni).

La méthodologie indiquée est donc loin de la méthode d’application immédiate des lois de police telle que décrite par P. Franceskakis. Elle emporte plusieurs conséquences, du moins lorsqu’il s’agit de lois de police d’un Etat membre.

Pour les lois de police d’un Etat membre : La méthode comparative rend délicate la distinction précédemment entreprise entre les articles 5,6 et 7. Ensuite, elle risque d’inverser la méthode d’application des articles 7 §1er et §2, voire même à une inversion du mécanisme (entre lois de police du for – auxquelles il ne sera pas donné une préférence systématique – et les lois de police étrangères). Enfin, si la comparaison ne posera pas trop de difficultés à l’égard des matières harmonisées, elle ne sera pas aussi aisée à l’égard des matière n’ayant pas donné lieu à harmonisation (Elle exigera à nouveau que le juge étatique raisonne, en principe, au regard des critères posés par le droit européen… ce qui n’est pas assuré…)

Pour les lois de police d’un Etat tiers : on restera alors dans le schéma classique de l’article 7, et elle sera systématiquement évincée au profit de la loi du for quand bien même elle poserait des règles équivalentes.

  1. Problèmes spécifiques aux articles 5 et 6



    1. Le problème du caractère restrictif des conditions posées par l’article 5…

- Sur le rôle subsidiaire de l’article 7 ( ?) par rapport à l’article 5, lorsque le contrat de consommation ne remplirait pas les conditions posées par l’article 5 : cf. supra. NB : l’hypothèse de l’Affaire de la Grande Canarie n’a plus qu’un intérêt partiellement historique dans la mesure où une directive de 1996 est venue, dans une certaine mesure, combler les lacunes de l’article 5 §2. Toutefois, le remède au mal n’est pas totalement satisfaisant puisque la supériorité du droit communautaire, sur le fondement de l’article 20 de la Convention de Rome, et la liberté de transposition laissée aux Etats est source de distorsions de solutions…

- Les « remèdes » apportées par la directive de 1994 : Elle prévoit que l’acquéreur ne peut être privé de la protection qu’elle accorde, quelle que soit la loi applicable au contrat, à condition que le bien immobilier soit situé sur le territoire d’un Etat membre (cf. art. L. 121-60 C. cons.). Mais, elle ne prévoit cependant rien pour les immeubles situés dans un Etat tiers. La JP de la Grande Canarie conserve donc ici sont intérêt. Cependant, ce dernier est résiduel dans le cas de lois de transposition ayant prévu cette hypothèse et ayant étendu le principe, calqué sur l’article 5 §2, d’un lien avec l’Etat du domicile du consommateur et, permettant dans cette hypothèse (de localisation de l’immeuble dans un Etat tiers), l’application des dispositions impératives (ex. art. L. 121-75 C. cons., ou encore les lois anglaise et allemande en la matière).

    1. L’application concurrente des directives communautaires ou le principe de la supériorité du droit communautaire sur le fondement de l’article 20 de la Convention de Rome

- A propos de l’article 5 : cf. supra a/.

- A propos de l’article 6 : Illustration du problème posé par la directive de 1996 en matière de détachement : En effet, cette dernière est en contradiction totale avec les dispositions de la Convention de Rome dans la mesure où l’article 6 prévoie expressément que le détachement temporaire n’entraîne aucun changement de la loi applicable au contrat. Cette contradiction se résout au profit de la directive lorsque les conditions relatives à son domaine d’application sont réunies sur le fondement de l’article 20 de la Convention de Rome. Alors que dans l’hypothèse inverse, où l’entreprise d’origine du travailleur serait établie dans un Etat tiers, c’est la Convention de Rome qui est applicable. Cette distorsion de concurrence est cependant prévue par les dispositions de l’article 1er §4 de la directive en vertu duquel « les entreprises établies dans un Etat non-membre ne peuvent obtenir un traitement plus favorable que les entreprises établies dans un Etat membre », mais rien n’est cependant prévu dans le cas dans lequel elles subiraient un traitement défavorable…

- A propos de l’article 6 stricto sensu : le problème de l’appréciation du « détachement temporaire » par les juges du fond. En principe, le « détachement temporaire », sur le fondement de l’article 6 §2 de la Convention de Rome, ne devrait pas emporter modification de la loi applicable au contrat. Cependant, cette disposition n’est pas systématiquement appliquée à la lettre par les juges du fond, notamment lorsque le détachement – fut-il temporaire – est de longue durée voire même définitif qui tentent, de la sorte, à se rapprocher des solutions précisées par la directive CE de 1996. Les procédés employés peuvent alors être divers : qualification distincte de celle suggérée par les dispositions de l’article 6 §2 ou encore le recours « original » à la clause d’exception. Spéc. le problème du détachement dans le cadre d’un groupe de sociétés et l’application « originale ou singulière » de la clause d’exception de l’article 6 §2 à l’occasion de l’arrêt Paris, Boikov, 1996, afin de permettre l’application de la loi du lieu du détachement et non pas la loi russe, qui – semble-t-il – aurait été normalement compétente sur le fondement de l’article 6 §2 1er tiret.




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