Solution ideale? Controverse





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Intérenr3idéal 15.01.05



INSTITUT EUROPÉEN POUR L'INTÉRET DE L'ENFANT

Ter Voortlaan 58, B-2650 Edegem, Belgique. Tél. (après-midi) & Fax: ++32.34405326. de.man@scarlet.be


L'HEBERGEMENT EGALITAIRE: SOLUTION IDEALE?

0. CONTROVERSE.

"La controverse soulevée par la coparentalité (...) est connue pour avoir suscité des attitudes et des lignes de conduite très différentes les unes des autres. (...) Dans ces conditions, il importe de revoir constamment ces attitudes et lignes de conduite (...) à la lumière du nombre sans cesse croissant de résultats d'études scientifiques consacrées à ce problème." 1/
I. L'HEBERGEMENT "MONOPARENTAL": SOLUTION IDEALE?
I.1. Critère: l'intérêt des enfants.

Tout le monde s'accorde à reconnaître -comme le fait toute loi- que le critère fondamental de toute décision concernant un enfant doit toujours être l'intérêt de l'enfant. Juges, procureurs, avocats, assistant(e)s de justice, experts, médiateurs familiaux, médecins et tout autre intervenant -et les deux parents- doivent donc surveiller l'intérêt des enfants dans leurs interventions et décisions.

Mais qu'en est-il de l'intérêt de l'enfant lorsque le partage du temps que celui-ci passe chez chacun de ses deux parents est fort inégal? Qu'est-ce qui est réellement dans l'intérêt des enfants?
I.2. Parent préférentiel?

Dans la pratique juridique actuelle, certains pensent qu'il faut chercher le "parent psychologique". "Nous ne trouvons pas de preuves pour l'existence d'un seul "parent psychologique" avec lequel le lien est significativement plus important qu'avec le reste du système (familial). Les recherches scientifiques citées (...) montrent les effets négatifs quand on coupe l'enfant d'un de ses parents psychologiques. L'enfant a besoin de ses deux parents."

Cette garde unilatérale traditionnelle n'est elle donc pas dans l'intérêt de l'enfant?
I.3. Effets de l'hébergement "monoparental".

Quels sont en réalité les incidences, les effets sur les enfants de ce système traditionnel: droit d'hébergement principal unilatéral et hébergement secondaire ou droit aux relations personnelles de courtes durées?
I.3.a) En général.

"Une vaste synthèse des recherches pluridisciplinaires qui ont été consacrées aux effets à long terme du divorce sur les enfants, montre qu'il existe un consensus de plus en plus large sur le fait qu'un nombre considérable d'enfants souffrent pendant de longues années de problèmes psychologiques et sociaux, liés aux situations de stress persistantes et/ou nouvelles régnant au sein du couple divorcé, et éprouvent davantage de crainte que d'autres à nouer des relations durables à un stade ultérieur de leur développement, notamment au début de l'âge adulte." "(...) vivre dans une famille monoparentale en absence du père est lié à des déficits cognitifs et d'apprentissage , des troubles comportementaux, et des problèmes d'identification sexuelle des enfants." "Mes travaux montrent de façon conséquente que les bonnes relations entre père et enfant peuvent avoir une importance critique pour le bien-être psychologique et la confiance en soi-même des enfants de parents séparés."
I.3.b) Délinquants.

"Il est prouvé que la désunion des familles (...) consécutive à un divorce ou à une séparation de fait, est fréquemment génératrice de comportements délinquants." "Le pourcentage de délinquants était plus élevé chez les garçons dont le père était absent du foyer, alors que chez les filles, ce pourcentage était plus élevé lorsque c'était la mère." Il serait donc plus dans l'intérêt des enfants de "confier" les garçons à leurs pères et les filles à leurs mères.
I.4. Les pères?

Les pères sont ils bien capables de soigner leurs enfants? Plusieurs études scientifiques ont déjà permis de constater que les pères seuls peuvent s'occuper au moins aussi bien de leurs enfants que les mères divorcées: "... il n'y avait pas de différences significatives entre les familles où la mère s'occupe seule des enfants et celles où le père s'en occupe seul (...) en ce qui concerne (...) la fréquence des disputes, et la capacité d'adaptation (comportementale) des enfants."
I.5. "Monoparentalité" réussie?

L'hébergement "monoparental" traditionnel ne correspond donc pas aux besoins des enfants pour qu'ils s'adaptent bien à la séparation; il n'est donc pas, en général, la solution idéale: il n'est pas dans l'intérêt des enfants de l'imposer lorsqu'il n'est pas sollicité de commun accord par les deux parents.

Quelles sont les conditions d'une "monoparentalité" réussie = qui ne nuit pas trop à l'intérêt des enfants?
La condition la plus importante, c'est un "niveau conflictuel peu élevé entre les parents, avant et après le divorce": toutes les études scientifiques empiriques le prouvent! Les conditions favorables à l'hébergement "monoparental" traditionnel reposent d'avantage sur des critères de bonne communication entre les deux parents séparés -ou tout au moins de respecter les droits de l'autre parent et les besoins des enfants- et sur l'absence de conflits entre eux que sur les conditions matérielles; bien que les conditions socio-économiques se sont avérées être aussi d'une importance non négligeable, par exemple lorsque les enfants doivent déménager (avec le parent à hébergement principal) d'un maison avec un jardin vers un appartement où ils ne peuvent plus jouer en faisant du bruit -à cause des voisins d'en dessous-. Le système idéal, -qui apporte dans la pratique le remède idéal pour dépasser aussi rapidement que possible la souffrance chez les enfants, leurs parents, leurs professionnels de l'aide, la justice, etc.,- c'est donc celui qui limite les sources de conflits, qui solutionne autant que faire se peut les conflits parentaux existants et prévient la naissance de conflits futurs. Ceci implique, entre beaucoup d'autres choses:

- que les juges et avocats tentent de restaurer le dialogue entre les parents, les stimulent autant que faire se peut de discuter ensemble -et si nécessaire avec l'aide d'un médiateur, d'un psychologue ou/et d'un autre professionnel de l'aide, et après une formation spéciale qui leur apprend ce qu'ils peuvent faire et ne pas faire pour que leurs enfants ne souffrent qu'aussi peu que possible de leur séparation- de la manière dont ils vont se partager leurs responsabilités parentales, afin d'élaborer le(s) système(s consécutifs) d'hébergement qui correspond à une conviction commune des deux parents et de leurs enfants que ce sont les meilleures modalités d'hébergement réalisables pour leur situation familiale particulière (leurs possibilités personnelles et financières, leurs indisponibilités professionnelles, etc.);

- remplacer le divorce "pour faute" par une procédure qui stimule, au contraire, les époux à élaborer des accords, si nécessaire avec l'aide de la médiation familiale -qui manque encore de droit de cité-;

- privilégier les accords des parents, et ce de la façon la plus simple, c'est à dire par le juge de paix, sauf si un autre magistrat est déjà saisi de l'affaire;

- introduire -à l'instar du régime matrimonial légal- un régime de séparation légal "par défaut" qui s'applique automatiquement pour autant que les parents n'en conviennent autrement. Ceci serait un fort stimulus pour les parents -et leurs avocats et magistrats- à concentrer leurs efforts sur l'élaboration d'accords plutôt que sur une guerre judiciaire néfaste, dans laquelle le juge doit fixer les modalités d'hébergement de l'enfant d'une façon qui frustrera au moins un des deux parents -ce qui aura des conséquences (non-présentations d'enfant, refus de payer des contributions alimentaires, …) contraires à l'intérêt des enfants. Un tel régime légal respecterait aussi plus la vie privée de la famille que ces guerres et les "coups de marteau" d'un juge.
Il s'avère également primordial que "le parent qui n'a pas le droit de garde ait des contacts réguliers avec l'enfant." "Les enfants ont exprimé le désir d'avoir plus de contacts avec leur père avec une telle force que nous en avons été émus et étonnés. (...) Ceux qui se sont plaints de ne pas recevoir assez souvent la visite de leur père ou de leur mère n'étaient pas seulement ceux qui ne voyaient que rarement leur parent absent, mais également ceux qui recevaient des visites assez fréquentes. (...) Ils ont éprouvé durant de longues années ce même désir intense d'avoir plus de contacts avec ce parent." "Le temps consacré par les parents sans droit de garde au contact direct et exclusif avec leurs enfants a une incidence considérable sur l'adaptation des enfants au divorce." Grâce aux nombreuses études menées sur des milliers d'enfants connaissant un régime de "garde visite" traditionnel on a découvert que des contacts longs et réguliers avec le parent "absent" sont bénéfiques à l'enfant. Ces recherches empiriques rappellent l'importance des rôles parentaux -qui ne sont pas égaux mais complémentaires et tous deux nécessaires- et du droit de l'enfant à être hébergé par chacun de ses parents pendant suffisamment de temps pour qu'ils aient tous deux une incidence réellement éducative sur l'enfant. Il lui importe donc, dans le cadre de toute séparation (et même sans séparation) et à fortiori si un hébergement "monoparental" est mis en place, de savoir qu'il y aura un respect mutuel de ses deux parents l'un à l'égard de l'autre (comme l'impose à juste titre l'art. 371 C.civ.) pour qu'il puisse se réconcilier avec la séparation de son couple de parents. Il serait donc dans l'intérêt des enfants de faire du "droit aux relations personnelles" (art. 374 C. civ.) -ainsi que de l'hébergement "secondaire"- un droit de l'enfant (à défendre par le procureur du Roi) plutôt que du parent auquel le juge aurait défendu d'exercer son autorité parentale -ou "donné" ces hébergements de courte durée-.

La célèbre chercheuse dans le domaine des enfants de parents séparés ou divorcés, Judith Wallerstein, a constaté que l'investissement des pères dans leurs enfants après la séparation n'a pas de corrélation avec leur investissement auparavant: ceux qui se sont beaucoup investis cessent souvent de le faire (par exemple parce que les séparations régulières de leurs enfants après des visites trop courtes leur sont trop pénibles, ou parce qu'ils constatent qu'il s'avère inefficace de lutter contre le "boycot" par la mère), et ceux qui se sont peu investis le font souvent plus après la séparation (par exemple parce qu'ils se sont rendu compte de ce défaut par leurs réflexions engendrées par la décision de séparation de la mère). Les pratiques que les parents avaient précédemment suivie ou les es accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure n'ont donc pas de valeur prédictive, et ne peuvent donc pas être employés comme critère pour des décisions qui concernent une situation toute nouvelle.

II. L'HÉBERGEMENT ÉGALITAIRE: SOLUTION IDEALE?

II.1. Définition.

Comme la plupart des auteurs, j'entends par "hébergement alterné égalitaire" (parfois je n'écrirai qu'"alterné" pour respecter la terminologie de l'auteur cité) un système de résidence qui implique que les enfants passent au moins un tiers de l'année chez chacun de leurs parents séparés. Il s'agit le plus souvent d'une répartition à raison d'une semaine chez la mère et une semaine chez le père.

Il faut faire la différence entre l'hébergement alterné égalitaire et l'exercice conjoint de l'autorité parentale. Cette distinction n'est, en effet, pas faite assez souvent.

Dans ce qui suit, la "coparentalité" (traduction des termes tout aussi équivoques de "co-ouderschap" en flamand, de "gemeinsames Sorgerecht" en allemand et de "joint custody" en anglais) est considérée dans ce sens de l'hébergement alterné égalitaire.
II.2. Stabilité.

"Les chercheurs eux mêmes ont longtemps estimé que la stabilité de la relation entre l'enfant et un de ses parents   en général la mère   était une condition suffisante pour garantir le développement de l'enfant. Cette conception a été infirmée par les recherches effectuées ces dernières années dans le domaine de la psychologie de l'enfant."
II.3. Faits objectifs.

II.3.a) L'hébergement égalitaire est-il dans l'intérêt des enfants?

La grande majorité des dizaines de recherches scientifiques empiriques dans la pratique de milliers d'hébergements divers ont constaté que dans le contexte monoparental traditionnel, "les enfants de parents divorcés souffrent en effet de problèmes d'adaptation importants. (...) Contrairement à ces constatations, les études portant sur les véritables relations d'hébergement alterné n'ont révélé que des problèmes minimaux chez les enfants. Steinman a constaté que les enfants vivant des situations d'hébergement alterné n'étaient pas troublés par les conflits de loyauté que Goldstein e.a. avaient prédits.

"Deux constatations sont retrouvées de façon consistante par les quelques recherches qui rapportent des données concernant les enfants: la sévérité de leurs problèmes n'étaient jamais plus grandes que celles rapportées par des enfants vivant une garde monoparentale, et étaient parfois moins grandes. Les difficultés que l'on s'attendait à voir surgir des déménagements entre deux ménages et de la vie avec deux parents ayant des styles de vie différents, ne se sont tout simplement pas matérialisées dans la plupart des cas."

Les effets néfastes redoutés par les adversaires de l'hébergement égalitaire ne l'emportent donc généralement pas sur ses avantages.
II.3.b) L'hébergement égalitaire est-il plus dans l'intérêt des enfants que l'hébergement "monoparental"?

"Une autre recherche a trouvé que des garçons à l'âge de la latence montraient un comportement plus adapté et étaient moins bouleversés par le divorce et les conflits de leurs parents en hébergement alterné, que ceux en garde monoparentale. Les enfants à hébergement alterné se sentaient plus souvent à l'aise d'exprimer leurs sentiments (positifs aussi bien que négatifs) et étaient moins préoccupés par des fantasmes de réconciliation.

Il y a un consensus que les parents aussi bien que les enfants à hébergement alterné rapportent un degré de satisfaction "élevé", avec des proportions variant de 67% à 84%. De plus, les enfants à hébergement alterné étaient souvent satisfaits pour des raisons différentes: les parents à cause de (...) l'adaptation positive des enfants après le divorce; les enfants à cause de la continuité des relations avec leurs pairs, de la réduction des tensions, et le sentiment qu'ils ne faisaient plus partie de la lutte entre leurs parents. Par conséquence, la majorité des parents et des enfants à hébergement alterné recommandaient l'hébergement alterné.

Parmi les femmes à garde monoparentale, l'absence ou l'irrégularité des paiements des rentes alimentaires est un problème fréquent, et contribue à la pauvreté parmi une proportion significative de ces femmes et leurs enfants En contraste avec ceci, la plupart des recherches concernant les parents à hébergement alterné rapportent que les pères les paient de façon consistante.

"Cette enquête a montré que les coparents avaient moins de conflits avec leurs ex conjoints que les parents dans le système de garde exclusive. Ceci ne se manifesta pas seulement par l'absence de nouveaux procès judiciaires, mais aussi par des scores plus bas à un inventaire dans lequel ils rapportaient leurs conflits. Non pas que les coparents n'eussent pas de divergences de vues; ils en avaient (...) mais néanmoins, ils étaient capables de diverger d'une manière plus civilisée que les parents à garde monoparentale.

Tous les parents avec un droit de garde exclusif se disent parfois surchargés par l'obligation d'élever seuls leurs enfants sans pouvoir se concerter avec personne ni disposer de temps libre. Les loisirs des coparents font, en revanche, partie de ce système. Sans devoir le demander ni prendre des dispositions spéciales, ils disposent d'une partie de la semaine (ou de la journée ou de l'année) sans charge d'enfants. (...)

Il est raisonnable d'en conclure que l'hébergement alterné optimal est supérieur à la garde monoparentale optimale."
II.3.c) L'hébergement égalitaire est-il plus dans l'intérêt des enfants que l'hébergement "monoparental" lorsque les parents ne sont pas d'accord sur le mode d'hébergement?

La recherche citée dans cette rubrique a porté sur 100 enfants qui avaient 1 à 12 ans au début du litige entre leurs parents. "Ces familles représentent les disputes de divorce les plus profondes et continues."

Les transitions plus fréquentes étaient corrélées avec les problèmes comportementaux et sociaux; néanmoins, "il s'est avéré que les enfants cliniquement perturbés ne vivaient pas plus fréquemment en hébergement alterné qu'en hébergement monoparental. Pourtant, (...) les enfants cliniquement perturbés faisaient plus fréquemment des transitions d'un parent vers l'autre." Cet effet négatif de ces transitions est donc vraisemblablement contrebalancé par des effets positifs de l'hébergement alterné, malgré que cet hébergement implique, en Amérique, des transitions plus fréquentes. L'hébergement alternant les semaines entières, ne donne pas lieu à de telles perturbations.

"Bien que les parents de chacun des types d'hébergement avaient rapporté des niveaux comparables de discussions verbales au début de la recherche, les parents à hébergement alterné ont rapporté significativement plus de discussions raisonnées au moment du suivi que ceux à garde monoparentale."

III. CONCLUSIONS.

III.1. Quel système d'hébergement est le moins défavorable?

"Les faits découverts jusqu'à présent par les recherches scientifiques indiquent de façon consistante que la plupart des parents et des enfants s'adaptent bien au schéma de l'hébergement alterné. (...) Les données décrites ci-dessus montrent que l'hébergement alterné est à la fois viable et, en comparaison, plus efficace que la garde monoparentale. (...) Ceci suggère une hiérarchie préférentielle pour les schémas d'hébergement et d'autorité parentale, avec l'hébergement alterné en premier lieu, l'exercice conjoint de l'autorité parentale en second lieu seulement, et la garde monoparentale (...) en dernier lieu.»

L'hébergement égalitaire est donc bien une solution plus favorable à l'enfant que l'hébergement traditionnel "monoparental", et ce même lorsque les parents sont en conflit.
III.2 Avantages de l’hébergement égalitaire.

L’hébergement égalitaire évite les risques de:

- perte d'une des deux sources les plus importantes de satisfaction des besoins affectifs des enfants;

- conflits de loyauté chez les enfants;

(ce sont les deux avantages essentiels, les raisons d’être de ce mode d’hébergement: la stabilité des liens affectifs avec ses deux parents, qui évite au maximum que l'enfant doive faire un choix déchirant entre eux;)

- les abus de pouvoir du parent qui aurait l’hébergement principal (et l’exercice exclusif de l’autorité parentale), par exemple l’abus qui pourrait mener à un non-respect du «droit aux relations parentales» (droit d’accès);

- une influence assez grande du parent à hébergement principal pour pouvoir mener à un syndrome d’aliénation parentale.

De plus, le parent qui ne doit s'occuper des enfants qu'une semaine sur deux, plutôt que toutes les semaines, sera moins surchargé mais plus disponible pour eux en leur présence.

D'encore plus, l'hébergement égalitaire risque bien moins d'amener les parents et les enfants à contester l'hébergement principal imposé, à demander un déménagement vers le parent "secondaire", et par là à multiplier les litiges (voir le 4ième alinéa du point II.3.b) ci-dessus).

Pourtant, l’hébergement alterné égalitaire n’est pas une panacée. La panacée, c’est de résoudre les conflits actuels et la prévention de conflits futurs. Un accord sur un règlement traditionnel d’hébergements "principal" et "secondaire" ou de «droit aux relations personnelles» ou droit d’accès garantit donc mieux «l’intérêt des enfants» qu’un hébergement alterné égalitaire imposé.

Les résultats des recherches scientifiques empiriques citées ci-dessus, et les avantages de l’hébergement alterné égalitaire qu’elles ont constatés, justifient qu’il est moins nécessaire de questionner une proposition d’hébergement égalitaire que de questionner une proposition d’hébergement principal; au contraire, le parent devrait plutôt devoir prouver que l'hébergement égalitaire nuira -avec beaucoup de certitude-, exceptionnellement, plus aux intérêts d'un enfant particulier que le système d'hébergement ("monoparental") qu'il propose.
III.3. Conditions de l’hébergement égalitaire.

III.3.a) L’hébergement égalitaire doit -aussi bien que tout autre système d'hébergement- être adapté à l’âge de l’enfant. On doit, en effet, tenir compte du fait que plus on est âgé, plus le temps passe vite; ou, dit autrement: plus un enfant est jeune, plus le temps dure longtemps pour lui. Pour se faire une idée du vécu subjectif du temps, on peut l’exprimer comme pourcentage de l’âge; ainsi, pour un enfant d’un an une journée dure –dans son vécu subjectif- aussi longtemps q’un mois pour ses parents de 30 ans; et 12 jours (entre deux week-ends de droit de visite traditionnel) aussi longtemps qu'un an! Donc: plus un enfant est jeune, moins il est capable de supporter une séparation d’une certaine durée d’un de ses parents.

Le spécialiste mondial de l’attachement des enfants de moins de 3 ans, Dr. Michael Lamb, et l’une des spécialistes mondiales des enfants de parents séparés, Prof. Joan Kelly, ont écrit ensemble les réponses les mieux fondées scientifiquement à la question «Combien de séparation de ses figures d’attachement primaire est-elle appropriée?» dans le chapitre final -avec ce titre- de leur article «Utiliser les recherches sur le développement des enfants pour faire des décisions concernant la garde et le droit de visite appropriées pour les jeunes enfants» 2./. Il s'avère, en effet, que les besoins des enfants de ne pas être trop longtemps séparés d'un de leurs deux parents évolue en fonction de leur âge. (Même un adulte a besoin d'au moins 36 heures pour s'adapter à un nouvel endroit de résidence -de vacance, par exemple-, selon une étude française.) Malheureusement, cet article ne donne des indications concrètes (3 à 6 ans: 3 à 4 jours; vers 7 ou 8 ans: 5 à 7 jours) que pour les âges à partir de 6 ans. Pour les âges plus jeunes, on peut se tourner (prudemment, puisqu'il ne semble se baser que sur des expertises dans des cas très particuliers) vers le livre du psychanalyste français Dr. Maurice Berger 3/. Pour les bébés de 0 à 1 an, il est d'avis que "l'enfant pourrait voir son père 2 à 3 fois par semaine, chaque fois pour une durée de 3 ou 4 heures, sans passer la nuit chez lui"; "à partir d'un an, une nuit par semaine peut être ajoutée, et à partir de 3 ans, "un week-end complet avec 2 nuits", selon ces auteurs (p. 114).

En partant de l'évolution graduelle des capacités des enfants, on pourrait donc proposer le "calendrier progressif très précis" suivant de l'hébergement adapté à l'évolution de l'âge de l'enfant:

0 à 6 mois: 3 fois par semaine pendant 3 h. avec le père;

6 mois à 1 an: 3 " " " " 4 h. " " " ;

1 à 3 ans: 3 " " " " 4 h. + 1 nuit " " " ;

3 à 5 ans: tous les 3 jours avec chacun des parents;

5 à 6 ans: " " 4 jours " " " " ;

6 à 7 ans: " " 5 jours " " " " ;

7 à 8 ans: " " 6 jours " " " " ;

8 ans et plus: " " 7 jours (1 semaine) " " " .

Dans la pratique, il arrive assez souvent que des adolescents préfèrent changer d'une périodicité d'une semaine vers 2 semaines. On pourrait donc ajouter à la liste ci-dessus:

de 11 à 16 ans: tous les 10 jours;

à partir de 16 ans: toutes les 2 semaines.

Ceci éviterait aux adolescents qui le désirent de devoir adresser à leurs parents une demande d'une prolongation de la périodicité, qui susciterait des conflits de loyauté ou des peurs de vexer un parent.

Les schémas ci-dessus répondent bien à la constatation que "Les recherches concernant le divorce indiquent que" "12 jours de séparation du" "parent avec lequel les enfants passent actuellement le nombre plus petit de nuitées," "c'est souvent trop long pour beaucoup d'enfants (…). De plus, cette option donne au parent" avec lequel les enfants passent ces 12 jours "peu de décharge de ses responsabilités envers les enfants." 4/
III.3.b) Beaucoup de «spécialistes» (magistrats et autres juristes, experts et autres psychanalystes, même certains médiateurs, …) croient qu’un hébergement alterné égalitaire n’est possible que lorsque les parents sont d’accord à ce propos, voire s’entendent bien. C’est en effet une condition nécessaire pour que les enfants évoluent bien dans cet hébergement alterné. C’est cependant aussi (voir la seconde phrase du point II. 5 ci-dessus) la condition principale pour que le système traditionnel de l’hébergement principal ne nuise pas aux enfants. Les constatations et conclusions des recherches citées ci-dessus montrent suffisamment clairement que même lorsque les parents ne sont pas d’accord sur leur choix du règlement de l’hébergement de leurs enfants, une préférence pour l’hébergement alterné égalitaire, même imposée par un juge, favorise mieux une bonne évolution des enfants. Une bonne entente entre les parents n’est donc pas nécessaire; une relation neutre, un respect mutuel suffit.
III.3.c) Un parent qui (temporairement?) ne s'intéresse pas pour l'enfant ou qui n'est pas disponible pour d'autres raisons, ne demandera pas l'hébergement alterné (sauf peut-être parce qu'il croit ne pas devoir payer de contribution alimentaire en cas d'hébergement égalitaire -ce qui est faux, comme c'est expliqué ci-dessous-). Un examen de ce désintérêt ou des indisponibilités par le magistrat est donc superflu. De plus, il inciterait des parents (souvent pour des raisons égoïstes) à essayer de prouver une telle propriété négative (supposée, voire purement prétendue) de l'autre parent, avec toutes les conséquences néfastes pour les enfants, les parents eux-mêmes, les magistrats et experts déjà débordés.
III.3.d) Il en est de même pour une indignité ou un comportement violent (prétendu?). Sauf que si ces comportements mettent l'intérêt d'un enfant en danger; dans ce cas, le magistrat peut en avertir le juge de la jeunesse ou une autre organisation compétente.
II.3.e) Un argument souvent entendu contre l’hébergement égalitaire, c’est que les enfants doivent trop souvent déménager. Combien de fois «déménagent»-ils dans le système traditionnel d’un week-end toutes les deux semaines? Quatre fois par mois. Et dans le système le plus fréquent de l’hébergement alterné égalitaire: une semaine chez maman et puis une semaine chez papa? Aussi 4 fois par mois! La seule différence, c’est que les enfants peuvent rester pour une semaine entière, au lieu de devoir déjà repartir au moment où ils se sont habitués au «déménagement» après environ 36 heures, ce qui est le temps normalement nécessaire pour un adulte pour s’adapter, par exemple, à son lieu de vacances.
III.3.f) La distance entre les résidences des deux parents est bien sûr une condition pratique nécessaire: les enfants doivent pouvoir aller –ou être menés- à la même école, au même club sportif ou autre activité de loisirs à partir des deux résidences. Ceci évite ipso facto le désavantage d'un hébergement "principal" tellement éloigné de la résidence "secondaire" qu'il nécessite de longues navettes et qu'il évite des contacts faciles avec les camarades de classe ou de loisirs pendant les week-ends chez le parent "secondaire". De plus, cela évite que les enfants doivent passer leurs week-ends et vacances chez un "parent-Walibi" qui ne leur assure pas un confort équivalent dans son domicile "secondaire".
III.4. L’entretien «au nid».

Le stress engendré par les «déménagements» que subissent les enfants peut être évité en les laissant toujours habiter dans le même «nid», où les deux parents viennent les soigner à tour de rôle. C’est un mode d’hébergement de plus en plus connu en Belgique. Il a aussi comme avantage qu’il n’est pas nécessaire de disposer de deux résidences assez grandes toutes les deux pour loger les enfants; dans le cas d’un assez grand nombre d’enfants, ceci revient moins cher, surtout lorsque les deux parents sont capables de loger en alternance dans un seul et même petit studio où ils ne doivent pas assurer un confort équivalent au domicile familial devenu le "nid". Ce modèle du "nid" coûte aussi moins cher aux parents qui peuvent aller loger chez un nouveau partenaire ou chez leurs propres parents.
III.5. Est-il nécessaire de légiférer?

Robert F. Cochran (professeur à la Pepperdine University School of Law, Malibu, Californie, Etats Unis) constate que le principe, qui veut que l'on détermine l'intérêt de l'enfant dans chaque cas particulier, a de nombreuses conséquences imprévues:

"À cause de ce principe "case by case best interests", (...) les parents (divorçants) ne savent plus lequel des nombreux critères qu'un juge pourrait retenir l'emportera." 5/ C'est pourquoi ils invoqueront autant d'arguments négatifs que possible concernant l'autre parent et autant d'arguments positifs que possible en ce qui les concerne eux mêmes. Ainsi, cette "incertitude est une source de conflits et de procès. Les conflits parentaux sont néfastes pour les enfants sur le plan émotionnel 6/, surtout lorsque le conflit survient après la séparation des parents 7/. (...) Si les procédures en justice concernant le droit de garde se multiplient à cause du principe "case by case", l'enfant risquera non seulement davantage de souffrir du traumatisme qu'engendreront les conflits parentaux, mais également d'être impliqué dans ces procédures.. (...) La difficulté qu'il y a à déterminer l'intérêt de l'enfant est décrite par le juge principal Hood (...): "le principe [de l'intérêt de l'enfant] peut facilement être posé, mais son application dans un cas précis est une des charges les plus lourdes qui puissent être confiées à un juge. (...) Il se rend compte qu'un autre juge, tout aussi compétent et tout aussi consciencieux, pourrait prendre une autre décision sur la base des mêmes données." (...) La garde doit être attribuée à un moment où une enquête fiable sur les parents menée par le juge ou par un expert dans le domaine de la santé mentale s'avère difficile, voire impossible. C'est un moment de stress anormal pour les parents et les enfants, et "le comportement des enfants envers les parents et vice versa ne ressemblera peut être guère à celui qu'ils adoptaient par le passé ou qu'ils adopteront à l'avenir." 8/" 9/

L'application dans la pratique du principe "case by case", c'est à dire de déterminer l'intérêt de l'enfant séparément dans chaque cas individuel, apparaît donc en réalité obtenir l'effet contraire! Il serait donc plus dans l'intérêt de l'enfant de fixer une règle générale d'attribution légale de l’hébergement, qui enlèverait cette incertitude des parties qui les force à mener une lutte tellement traumatisante. Quelle devrait être cette règle générale, selon ce juriste éminent?
III.6. Comment légiférer dans l'intérêt des enfants?

"Lorsque des parents ne sont pas en mesure de trouver un compromis dans la querelle qui les oppose à propos du droit de garde (...), il faut donner la préférence au régime de l'hébergement alterné." 10/ Cette opinion est bien confirmée par les multiples recherches scientifiques empiriques dans les pratiques de milliers d'hébergements divers dans des circonstances diverses, dont les résultats ont été résumés ci-dessus.

De manière générale, la jurisprudence majoritaire actuelle équivaut à un modèle de référence systématique qui élude d'autres modes d'hébergement que l'hébergement "principal" monoparerntal" traditionnel d'être concrètement envisagés par les parents ou défendus par leurs avocats, en évinçant la réalité objective de l'intérêt des enfants.

Il est donc effectivement dans l'intérêt des enfants d'inscrire dans la loi (à l'instar du régime matrimonial légal: comme régime légal de séparation, qui s'appliquera automatiquement (c'est à dire sans nécessité d'intervention d'un juge ni d'expert -débordés tous les deux-) à défaut de convention différente des parents) une préférence pour l'hébergement égalitaire (comme pour l'exercice conjoint de l'autorité parentale).

Un tel régime légal par défaut évite de susciter des demandes d'hébergement "monoparental" fondées uniquement sur une optique égoïste (éliminer cet ex de ma vie!) ou pour ennuyer l'autre parent, voire pour obtenir une contribution alimentaire plus élevée (sans se demander si cette augmentation suffira pour couvrir complètement les besoins économiques engendrés par 10 jours de plus d'entretien des enfants, et sans se soucier d'un paiement irrégulier par un collègue-parent frustré). Réalisons-nous bien que le principe des contributions alimentaires par les deux parents "à proportion de leurs facultés" (art. 203, § 1er C. civ.) et le fait que beaucoup de frais communs sont payés par un seul parent et doivent donc être proportionnellement remboursés par l'autre, nécessitent aussi en cas d'hébergement égalitaire des paiements de contributions alimentaires.
Jan Piet H. de Man

Psychologue de l’enfant et de la famille

Médiateur familial accrédité

Médiateur diplômé

Institut Européen pour l'Intérêt de l'Enfant

Ter Voortlaan 58

B-2650 Edegem

Belgique

Tél. (l'après-midi) & fax: ++32(0)34405326

e-mail: de.man@scarlet.be

Le texte complet de la synthèse des résultats des multiples recherches scientifiques empiriques (américaines, européennes et belges) sur les questions de «L’intérêt de l’enfant en cas de séparation et de divorce», incluant les références bibliographiques (dont les citations ci-dessus sont un résumé) se trouve dans:

de Man, Jan Piet: L'intérêt de l'enfant en cas de séparation et de divorce. Dans: Geneviève Boliau (éd.): Divorce. Commentaire pratique (suppléments 9 & 12 & 17 & 18), p. VIIIbis.5.1.1.-VIIIbis.5.7.10. Deurne-Antwerpen & Diegem (B): Kluwer Éditions Juridiques Belgique & éditions kluwer, décembre 1998 & 15 janvier 2000 & 31 décembre 2002 & Juin 2003.
Un modèle d'applications pratiques des différentes conditions pour une maximalisation de l'intérêt des enfants se trouve dans:

de Man, Jan Piet: Proposition-type de convention ou de jugement comprenant un hébergement alterné et un exercice partagé de l'autorité parentale. Dans: Geneviève Boliau (éd.): Divorce. Commentaire pratique (suppléments 9 & 14 & 17), p. Mod. Act. - 45-58. Deurne-Antwerpen & Diegem (B): Kluwer Éditions Juridiques Belgique & éditions kluwer, août 1998 & septembre 2000 & 31 décembre 2002.

1/ Johnston e.a.: "Ongoing Postdivorce Conflict: Effects on Children of Joint Custody and Frequent Access.", Amer. J. Orthopsychiat. 59(4), October 1989, p.589 590.

2/ Joan B. Kelly and Michael E. Lamb: Using child development research to make appropriate custody and access decisions for young children. Family and conciliation courts review, Vol. 38 No. 3, July 2000, 297-311:

p. 308-309: “How much separation from primary attachment figures is appropriate?”

De Man, Jan Piet H.: Utiliser les recherches sur le développement des enfants pour faire des décisions concernant l'hébergement et le droit de visite appropriés pour les jeunes enfants.

Edegem (B): Institut Européen pour l'Intérêt de l'Enfant, 03.01.2005.

3/ Berger, Maurice & Gravillon, Isabelle: "Mes parents se séparent", Ed. Albin Michel, 2003.

4 / Joan B. Kelly, Ph.D.: Some Options for Child Custody Parenting Plans (for Children of School Age)

www.ColoradoDivorceMediation.com 2003.

(basé sur ce que les dernières recherches cliniques et concernant le développement nous apprennent).

5/ Robert F. Cochran. 1991.

Reconciling the Primary Caretaker Preference, the Joint Custody Preference, and the Case by Case Rule.

In Joint Custody & Shared Parenting, edited by Jay Folberg. New York & London, The Guilford Press; p. 221.


6/ cf. - Hetherington. 1979. Family Interaction and the Social, Emotional, and Cognitive Development of Children After Divorce. In The Family: Setting Priorities 71 edited by V.Vaughn & T.Brazelton.

- Jacobson. 1978. The Impact of Marital Separation/Divorce on Children: II. Interparent Hostility and Child Adjustment."

J. Divorce 2: 3.

- Emery. 1982. Interpersonal Conflict and the Children of Discord and Divorce. Psychological Bull. 92: 310.


7/ cf. Hetherington, 1979, o.c., p. 74, note 13.

8/ Chambers. 1985. Rethinking the Substantive Rules for Custody Disputes in Divorce. Mich. L. Rev. 83: 477, 484.


9/ Cochran, Robert F.. 1991.

Reconciling the Primary Caretaker Preference, the Joint Custody Preference, and the Case by Case Rule.

In Joint Custody & Shared Parenting edited by Jay Folberg. New York & London: The Guilford Press; p. 221 222.


10/ Cochran, Robert F.. 1991.

Reconciling the Primary Caretaker Preference, the Joint Custody Preference, and the Case by Case Rule.

In Joint Custody & Shared Parenting edited by Jay Folberg. New York & London: The Guilford Press; p. 229.


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