Partie 2 – L’érosion des libertés ou les nouveaux paradigmes des droits de l’homme





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Partie 2 –

L’érosion des libertés ou les nouveaux paradigmes des droits de l’homme




Initialement fondée sur la primauté de la liberté individuelle, la promotion des droits de l’homme et du citoyen, s’effectue aujourd’hui autour de valeurs qui en limitent la portée. Le droit à la libre détermination des individus s’estompe devant le principe de dignité de la personne humaine ; l’inviolabilité de la vie privée et la liberté d’aller et venir reculent devant le droit à la sécurité ; la neutralité de l’Etat et des services publics au regard du fait religieux est remise en cause au nom du droit à la différence des groupes qui composent les sociétés nationales.

Ces valeurs – dignité, sécurité, droit à la différence - correspondent pour une part à l’émergence d’une approche moins abstraite, moins idéaliste et utopique de la liberté. Elles prétendent prendre mieux en compte les contingences sociales, historiques, culturelles, mais en fragilisant l’idée de liberté individuelle et l’idée d’universel, elles rompent le consensus. Un des problèmes majeurs de nos sociétés, parfaitement analysé par John Rawls, est la difficile conciliation de la pluralité des conceptions du bien commun.

Chapitre 1 – Liberté et respect de la dignité de la personne humaine 




Le principe de dignité protège l’espèce humaine plus que l’individu. Inclus dans les textes constitutionnels et internationaux rédigés au lendemain de la seconde guerre mondiale, le principe n’a une son efficience juridique consacrée en droit français qu’à partir de la décision du CC du 27 juillet 1994 concernant les lois sur la bioéthique. Ce principe aujourd’hui a des implications qui vont bien au delà de cette question. Il irradie toutes les branches du droit le droit du travail, le droit des malades, le droit des détenus.
Section 1 – Le principe de dignité de la personne humaine et bioéthique
Le concept de dignité de la personne humaine a trouvé dans le champ de la recherche médicale et de la manipulation du vivant un terrain d’expression privilégié. Dans ce domaine il est apparu essentiel de fixer des limites aux expérimentations auxquelles certains individus ou certains malades sont prêts à s’exposer. Le principe de dignité permet de reposer la question de l’articulation des droits de l’homme et de la liberté des individus.

§1- Les principes d’inviolabilité et d’indisponibilité du corps humain
Le développement mal connu et mal maîtrisé des sciences de la vie, les risques de manipulations génétiques, d’expérimentations médicales , de procréation artificielle, suscite de nombreux conflits entre éthique et liberté, entre l’intérêt de la recherche scientifique et les convictions humanistes, morales et religieuses. Jusqu’aux lois bioéthique du 29 juillet 1994 relatives au respect du corps humain, gouvernements et parlement se sont abstenus de légiférer, s’en remettant aux règles déontologiques fixées par les laboratoires eux-mêmes et aux avis du comité consultatif national d’éthique institué en 1983. Complètement dépassées depuis longtemps, les lois de 1994 viennent d’être révisées, avec plus 5 ans de retard sur le calendrier qu’elles imposaient, par la LOI n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. Leur révision a été prévue par le législateur de 94 pour 2002. Elle n’a toujours pas abouti puisque le projet de loi bioéthique, adopté en seconde lecture par l’AN le 11 décembre 2003, n’a pas encore été voté par le Sénat.
Les lois de 94 incorpore le principe de dignité dans l’ article 16 du code civil « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie » et pose deux principes fondamentaux qui gouvernent toute la question.
A. Le principe d’inviolabilité du corps humain
Il protège l’intégrité de la personne et contre elle même et contre autrui.
1) La protection de l’enfant à naître 
Le droit ne confère la personnalité juridique qu’à la personne née viable. A partir de ce moment là elle devient titulaire de droits subjectifs c’est-à-dire propres. Mais le droit n’ignore pas pour autant l’enfant à naître :

  • l’interdiction d’exécuter une sentence capitale sur une femme enceinte posée par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

  • La jurisprudence accorde une indemnité au titre du préjudice moral à une femme ayant perdu l’enfant qu’elle attendait à la suite d’un choc causé par un tiers.

  • Des décisions prennent en considération la "souffrance fœtale", qui est bien la souffrance d’un être distinct de sa mère, car la souffrance fœtale n’est pas la souffrance de la mère.

  • Enfin, lorsque l’enfant meurt in utero, c’est bien de la mort d’un individu qu’il s’agit : s’il n’était qu’un élément du corps de la femme, on ne dirait pas qu’il est mort.

 

La loi française « garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie » (Art 16-4 du code civil).
Le problème est que la loi française ne détermine pas quand commence la vie et ne propose aucune définition de l’embryon.
Pour le CCNE : le terme embryon désigne tous les stades de développement du zygote (c’est-à-dire l’oeuf segmenté), avant le stade fœtal qui est atteint à la 8ème semaine de grossesse. Le fœtus recouvre les stades de développement à partir desquels l'ensemble des principaux organes est constitué et la " forme générale, caractéristique de l'espèce, acquise ", jusqu’à ce qu’il soit viable hors du corps de sa mère. Ces définitions laissent planer un flou sur la période préembryonnaire.
En Europe, l’Allemagne, l’Autriche, l’Espagne, le RU se sont dotés de définition de l’embryon. Mais les définitions varient de la notion de « cellules aptes au développement » (Autriche) à « l’ovule humain fécond pouvant se développer » (Allemagne) ou « ovule en cours de fécondation » (RU).

L’utilisation de ces cellules préembryonnaires et embryonnaires recouvrent un enjeu scientifique énorme, car, au fur et à mesure de la différenciation cellulaire, le zygote offre une réserve de cellules totipotentes (permettent de reproduire tout le corps humain), puis multipotentes tous les tissus humains) puis pluripotentes (les tissus d’un seul organe).1
2) La personne décédée

Les atteintes au respect des morts constituent un délit. Dans l’arrêt MILHAUD du 2 juillet 1993, le CE a affirmé que les principes déontologiques fondamentaux de respect de la personne humaine qui s’imposent au médecin dans ses rapports avec ses patients ne cessent pas de s’appliquer avec la mort de ceux-ci ». Il a pu condamner un médecin ayant pratiqué des expérimentations médicales sur un patient en état de comas dépassé.

Ce qui ne veut pas dire que la dépouille soit juridiquement intouchable (Affaire Montand). Certains droits de vivants pouvant prévaloir sur le droit des morts.
Le droit au respect de la personne en droit français s’entend donc de la personne à naître virtuelle , la personne réelle, vivante et la dépouille mortelle.
3) L’indifférence au consentement
Le principe d’inviolabilité interdit toute atteinte à l’intégrité physique de la personne que cette atteinte soit effectuée avec son consentement ou sans son consentement.


  • Le droit français ne reconnaît donc pas le droit d’organiser sa mort . La divulgation de modes d’emploi pour le suicide est un délit (C Cass 26 avril 1988 Affaire du livre Suicide, mode d’emploi).

  • C’est par la force qu’on résout les refus de transfusions sanguines ou les grèves de la faim, contrairement à la Déclaration de Tokyo de l’OMS de 1975.

  • Le droit français récuse l’euthanasie active ou passive. Le refus de la France de reconnaître le droit de mourir dans la dignité est périodiquement relancé par des affaires douloureuses qui défrayent la chronique. De nombreuses propositions de lois ont été déposée à l’initiative des associations pour le droit de mourir dans la dignité . Pour une comparaison des législations européennes voir le site Sénat une étude comparée sur l’euthanasie.

  • Hors motif médical sérieux, la stérilisation de l’homme ou de la femme est prohibée. La stérilisation forcée est totalement exclue c/ USA où 100 000 malades mentaux sont stérilisés chaque année ou au Danemark où la stérilisation des femmes ayan un QI < à 75 est admise.

  • Les mutilations rituelles sont interdites sauf la circoncision.


4) La sanction du principe d’inviolabilité

La violation du principe tombe sous le coup des textes réprimant le meurtre, le viol, les atteintes volontaires ou involontaires à l’intégrité physique et pour les plus graves d’entre elles, sous les chefs de torture, traitement inhumains et dégradants.



  1. Le principe d’indisponibilité du corps humain


Le corps humain ne peut pas faire l’objet de convention. Il est hors du commerce juridique et hors de toute possibilité de transaction, d’échange que ce soit à titre onéreux ou non. La personne, le corps humain, ses éléments, et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial (art 16-1 du C Civil).
1) Aliénation de la personne
Elle est interdite au titre de la prohibition de l’esclavage et devrait l’être au titre de la prostitution.

Cependant la prostitution n’est ni interdite ni prohibée. Les législations ont oscillé dans ce domaine entre trois attitudes :

  • la prohibition

  • la réglementation

  • l’abolitionnisme (c’est le parti pris des conventions internationales qui engagent à supprimer toutes les formes de trafic des femmes, des enfants et des être humains et l’exploitation de la prostitution des femmes c’est-à-dire le proxénétisme.


Il n’y a aucun consensus en France sur la pénalisation de la prostitution ou « des travailleurs du sexe ». Catherine Millet, Catherine Robbe-Grillet, Marcella Iacub, Agnès B., Christine Angot, Arielle Dombasle... de nombreuses personnalités ont signé un manifeste assorti d'une pétition s'élevant contre la tentation d'interdire la prostitution et défendant le droit des femmes à vendre leurs charmes librement. On peut être féministe et - comme Elisabeth Badinter, par exemple - défendre la prostitution. On peut aussi être féministe et militer pour son abolition comme les Chiennes de garde.
Cependant la Loi Sarkozy nº 2003-239 du 18 mars 2003 art. 50 2º Journal Officiel du 19 mars 2003 réprime le fait, par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement au racolage d'autrui en vue de l'inciter à des relations sexuelles en échange d'une rémunération ou d'une promesse de rémunération. Ce texte réprime le client au titre du racolage passif (article 225-10 du CP) de deux mois d'emprisonnement et de 3 750 Euros d'amende. Le racolage est punissable de trois ans d'emprisonnement et 45000 euros d'amende si la personne est mineure, présente une particulière vulnérabilité, apparente ou connue de son auteur, due à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse. Les prostituée sont passibles d’une peine de contravention.
Une répression particulière est organisée contre la de la traite des êtres humains (Sarkosy) ( mais aussi l’exploitation de la mendicité).


                    2) Aliénation des éléments du corps humain (hors cheveux et lait maternel)


Sous réserve de libre consentement, des finalités thérapeutiques, de la gratuité et de l’anonymat il est possible de donner son sang. Quant aux dons d’organes ils sont soumis à des conditions particulières

      • le don d’organe entre vifs

Sous réserve de son consentement recueilli par le prdt du tribunal, le donneur peut être toute personne majeure et capable ayant avec le receveur un lien de parenté, désormais élargie …alors que les dispositions antérieures limitaient le don au cercle de parenté directe (père et mère, fils et fille, frère et sœur). Le projet de loi souhaitait promouvoir le critère du lien affectif, mais le sénat a réduit le cercle des donneurs potentiels à la famille élargie : petits-enfants, neveux, cousins germains, enfants du conjoint receveur et concubin notoire. (risque de dérives mercantiles et de pressions morales);


      • le don après la mort

Il est possible dès lors que la personne n’a pas fait connaître son refus de son vivant (présomption de consentement).

§1 - La liberté de procréation



Conçu pour offrir un cadre normatif aux lois bioéthiques les principes d’inviolabilité et d’indisponibilité du corps humain connaissent de nombreuses dérogations pour concilier liberté individuelle et la dignité. Ainsi, les principes d’inviolabilité du corps humain ne font pas obstacle à la reconnaissance du refus de procréer ou de la liberté de procréer par le recours à la procréation artificielle.
A. L’Interruption volontaire de grossesse
1) Bref rappel historique

L’avortement a considéré comme un crime en droit français depuis l’Ancien régime jusqu’à la loi du 27 mars 1923. Celle-ci l’a déqualifié pour en faire un délit passible de correctionnelle et non plus des Assises, pour faire échapper la sanction de l’avortement à la clémence des jurys populaires. L’avortement cependant est redevenu sous le régime de Vichy ce qu’il était en vertu d’une loi de 1870 c’est-à-dire une crime individuel de droit commun et un crime contre la Patrie ou contre la sûreté de l’Etat, puni par une juridiction d’exception et passible de la peine de mort (ce crime sera sanction en 1942 par une exécution. A la Libération, on est revenu à la législation de 1923.

La politique nataliste des gouvernements qui se sont succédé tout au long du XIXème siècle et du XXème siècle a fait aussi obstacle au développement de la contraception jusqu’à l’adoption de la loi Neuwirth du 28 décembre 1967 pour les majeures et jusqu’à la loi du 4 décembre 1974 pour les mineures. Ces deux lois mettent fin à l’interdiction d’informer les femmes sur les moyens contraceptifs et autorisent la vente de contraceptifs mais elles continuent à interdire toute propagande anti-nataliste, toute incitation à l’avortement par des paroles, des éfrits, des offres ou ventes de documents relatifs à l’avortement ou aux mesures abortives.

Le tournant législatif sera pris à la suite des luttes du MLF et du MLAC Mouvement pour la libéralisation de l’avortement et de la contraception, que provoque l’affaire du Procès de Bobigny : l’avortement pratiqué sur une jeune fille de 16 ans Marie-Claire, enceinte à la suite d’un viol. La condamnation visant deux femmes - la mère de Marie-Claire et l’avorteuse – (elles ont une avocate qui deviendra célèbre à cette occasion : Gisèle Halimi) va déclancher un mouvement de masse relayé par une prise de position publique de personnalités qui vont déclarer – vrai ou faux peu importe – qu’elles ont avorté ( le « Manifeste des 343 salopes ») et relayé par des médecins qui engagent un rapport de force avec le conseil de l’ordre des médecins en faisant connaître et en pratiquant, de façon de moins en moins clandestine, une nouvelle méthode d’interruption de grossesse la méthode Ackermann.

Courageusement, dans un rare climat d’hostilité, d’insulte et de dénigrement, le ministre de la santé – Simone Veil – fait adopter la loi du 17 janvier 1975 qui suspend pour 5 ans l’application de l’article 317 du code pénal qui sanctionne le recours à l’avortement. L’IVG est donc légalisé à titre provisoire à la condition qu’il se déroule dans le cadre précis fixé par la loi. Cette loi, reconduite le 31 décembre 1979 connaîtra une nouvelle modification le 4 juillet 2001 ( loi 2001-588).
2) La réglementation actuelle

- La décision de recourir à l’IVG appartient aux femmes et aux femmes seules qui s’estiment « en situation de détresse » , avec le consentement des parents pour les mineures.

- l’avortement n’est légal que s’il est pratiqué pendant les 12 premières semaines de grossesse (L2001-588)

- il doit être pratiqué dans un hôpital public ou une clinique privée agréée, sachant que les médecins peuvent, à titre personne exclusivement (L 2001-588), refuser de pratiquer cette intervention en opposant « la clause conscience »

- l’IVG ne peut être pratiquée qu’après une procédure de consultation d’un médecin, d’un conseiller familial. Cette procédure ne doit pas durer moins d’une semaine pour laisser à la femme un délai de réflexion. Le Planning familial, institution créé en 1956 (dont on célèbre aujourd’hui le cinquantenaire) a joué un rôle essentiel dans la diffusion des informations et l’accompagnement des femmes dans cette épreuve.
C’est un décret n° 2004-636 du 1er juillet 2004 et l'arrêté du 23 juillet 2004 relatif aux

forfaits afférents à l'Interruption Volontaire de Grossesse (IVG) qui autorise la médecine de ville, hors établissement hospitalier a pratiquer l’IVG médicamenteuse. La Loi de 2001 avait autorisé les avortements au RU 486 dans les 5 premières semaines mais en les soumettant à des tracasseries nombreuses ; la prise des médicaments devaient être effectuée dans les établissements agréés pour l’IVG. Une loi 2000-129 du 13 décembre 2000 relative à la contraception d’urgence autorise la vente en pharmacie des pilules du lendemain (d’une efficacité de 72 h) et le DÉCRET N°2001-258 DU 27-3-2001 autorise les infirmerie scolaires à la distribuer sous réserve du respect d’un protocole arrêté par le ministère Jospin.
Demeurent sanctionné par le code pénal :

- toutes les IVG qui ne sont pas réalisées dans les conditions fixées par la loi ;

- le fait de procurer à une Femme les moyens matériels de pratiquer elle-même une IVG, en dehors des conditions et qualités fixées par la loi. Les peines sont aggravées lorsque ces actes sont pratiqués de façon habituelle.

La loi du 27 janvier 1993 a créé le délit d’entrave à l’IVG à l’encontre de ceux et celles qui tentent d’empêcher une IVG soit en perturbant l’accès aux établissements soit en proférant des menaces et des intimidations.
B. La procréation médicale assistée
L’assistance médicale à la procréation comprend « les pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryon et l’insémination artificielle ainsi que toutes les techniques d’effets équivalents permettant la procréation hors du processus naturel ». Cette définition inclut la stimulation ovarienne.
La PMA pose trois séries de problèmes :

  • dans l’établissement des liens de filiation dès lors que l’on recourt au don de sperme ou d’ovules

  • elle permet des manipulations génétiques, à la limite de l’eugénisme

  • elle ouvre la voie à des techniques de reproduction par clonage susceptible d’altérer la définition même de l’humain. Elles reposent par conséquent la question du statut de l’embryon.


La MPA obéit à 3 principes : la gratuité, la parentalité et la finalité thérapeutique


  1. Le principe de gratuité

Depuis une loi de 1991 renforcée en 1994, l’activité de recueil, de traitement, de conservation et de cession de gamètes ne peut être pratiquée que par des organismes non lucratifs. Le don est évidemment gratuit.


  1. Le principe de parentalité

La PMA ne peut concerner que des couples mariés hétérosexuels ou en concubinage stable.
La procréation artificielle peut ne concerner que les membres du couple ; elle peut aussi faire intervenir des tiers donneurs.

a) La procréation assisté au sein du couple

La stérilité future du mari, en cas de maladie, peut être prévenue par insémination de son sperme congelé (l’insémination de sperme frais est interdite en toute hypothèse). Cependant la loi de 1994 interdit l’insémination post mortem. La fécondation in vitro homologue (ovule de l’épouse et le sperme du mari ) est libre depuis 1982.
b) La procréation assistée par recours aux tiers

Lorsqu’elle fait intervenir des tiers, la PMA requiert le consentement des membres du couple donneur et du couple receveur. La stérilité de l’homme se résout par un don de sperme, la stérilité de la femme se résout de plusieurs manières.

      • le don de sperme d’un 1/3 est soumis à conditions

  • du côté de la receveuse :

  • mariée ou en concubinage stable

  • le mari ou le conjoint doit être en âge de procréer

  • il a donné son accord

  • entretien psychologique

  • du côté du donneur :

  • marié ou père de famille

  • accord de son épouse

  • le sperme doit être accepté après enquête génétique même s’il n’est pas parfait (interdiction de l’eugénisme)

  • le sperme est recueilli pour 5 conception maximum.

En réalité banques de prix Nobel, étiquetage…

Les pratiques qui se développement aujourd’hui consistent précisément à trier les spermatozoïdes (ICSI), couplées au PMA et au diagnostic préimplantatoire ces techniques sont plus dangereuses que le risque de clonage.


      • Le don d’ovule


La fécondation in vitro avec don d’ovule avec réimplantation de l’ovule fécondé dans l’utérus de la patiente est la seule technique qui soit autorisée en France : dans ce cas, le don d’ovule est soumis au même conditions juridique de situation matrimoniale, de consentement du conjoint, d’entretien psychologique que le don de sperme,
Les deux autres techniques envisageables sont interdites :

- La fécondation in vitro avec gamètes du couple et location de ventre (prêt d’uterus) : nullité des conventions de gestation car la mère est celle qui accouche. Mais légal aux USA. La femme porteuse est un incubateur humain (8000 €)


  • La fécondation in vivo par insémination artificielle du sperme du mari par une femme qui accepte de porter l’enfant pour l’autre couple l’enfant revient à son père géniteur et à son épouse qui l’adopte. Ces contrats de substitution de mère existent aux USA où les droits de la mère sociale sont protégés contre les repentir de la mère biologique. En Fce cette pratique qui s’est développée dans les années 80 (associations des mères porteuses – les Cigognes) est interdite malgré une hésitation des tribunaux judiciaires. La cour de cass dans un arrêt du 31 mai 1991 a déclaré que « la convention par laquelle une femme s’engage fut-ce à titre gratuit à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient au ppe d’ordre public d’indisponibilité de l’état des personnes ».




  1. La finalité thérapeutique

La PMA est une technique qui vise à résoudre la stérilité de l’homme ou de la femme. Or elle est de plus en plus utilisée à d’autres fins :

  • pour les couples atteints du VIH, la PMA permet d’implanter des gamètes après traitements pour s’assurer que l’embryon n’est pas infecté

  • pour des couples présentant des risques de maladies génétiques graves et avérés : l’embryon est testé et éventuellement traité avant implantation. Ce n’est pas de l’eugénisme parce qu’on ne sélectionne l’enfant à naître qu’avec le seul critère de cette maladie.

Ces pratiques de diagnostic prénatal préimplantatoire sont de plus en plus fréquentes alors qu’elles sont en marge de la loi de 1994, qu’il n’existe toujours aucune règle dans ce domaine : ce sont les labos eux mêmes qui définissent leur code éthique.
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