François dore le contentieux des cessions de contrats





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date de publication08.07.2017
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Séminaire de contentieux économique.

M. Subra de Bieusse.

François DORE


Le contentieux des cessions de contrats



La cession d’un contrat est l’acte par lequel un des cocontractants se substitue un tiers qui assurera intégralement la poursuite de l’exécution du contrat. Pas cession du contrat mais des droits et obligations, de la qualité de partie au contrat.

(CE, 1908, Delmas) La cession = un contrat de droit privé entre le cédant et le cessionnaire.
Il existe des cas de cession imposée par la loi, qui sont relativement rare, et dont le meilleur exemple est la loi de 1946 qui a substitué EDF et GDF aux concessionnaires des collectivités locales pour les services publics de l’électricité et du gaz.
Notre étude se concentrera sur les marchés publics et les délégations de service public et sur les cessions par le cocontractant de l’administration.
L’apparition de cette notion dans le cadre du droit des contrats publics peut surprendre, au regard du principe d’exécution personnelle du contrat. Ce principe, propre au droit public, impose au cocontractant de l’Administration d’exécuter lui-même le contrat qui est conclu intuitu personae, c’est à dire en considération de la personne. L’Administration ayant choisi son partenaire, il semble exclu de laisser à ce dernier la possibilité de céder les droits et obligations qu’il tire de cette convention à un tiers.
Par exemple, dans le cas d’un agent public l’intuitu personae fait obstacle à l’idée d’une cession de son contrat.
La portée du principe d’exécution personnelle est cependant relativement limitée, car il connaît deux aménagements majeurs : la sous-traitance et la cession de contrat. La possibilité reconnue au titulaire d’un contrat de le céder librement trouve sa source dans le principe de la liberté contractuelle. Néanmoins, il reste que la personne publique doit pouvoir décider des personnes avec qui elle s’engage, c’est pourquoi la jurisprudence du Conseil d’État, dès l’arrêt de 1905 Compagnie Départementale des Eaux c/ Ville de Langres et les conclusions du commissaire du gouvernement Romieu, a imposé l’obligation d’obtenir l’autorisation de l’Administration préalablement à toute cession. Cela permet au cédé de contrôler les garanties techniques et financières offertes par le cessionnaire.

A la fin des années 90, l’actualité économique était marquée par la multiplication des restructurations et des fusions-acquisitions d’entreprises qui étaient parfois parties à des contrats publics. Il faut alors déterminer ce qu’il advenait du contrat. Le problème réside dans la définition de la notion de cession de contrat.
D’autre part, cette période fut celle l’introduction de procédures de publicité et de mise en concurrence lors de la passation des marchés publics et des délégation de service public. L’objectif est de rendre le choix du cocontractant transparent.

Toutefois, les textes législatifs ou réglementaires adoptés restent muets sur la question des cessions de contrat.

Le problème qui se posait alors concernait cette fois le régime des cessions : la simple autorisation de la collectivité cocontractante est-elle suffisante ou faut-il appliquer le principe de mise en concurrence au niveau du choix du cessionnaire ?
Il s’agit en fait de savoir si la cession a un effet novatoire, c’est à dire est-ce qu’elle donne naissance à un nouveau contrat ou est-ce le même contrat qui se poursuit ?
Le gouvernement a donc décidé de saisir le Conseil d’État pour avis.
Dans son avis du 8 juin 2000, le Conseil d’État a consacré une très grande liberté dans la cession des marchés publics et des délégations de service public, en appliquant sa jurisprudence traditionnelle.

Après avoir rappelé la définition de la cession et le régime de l’autorisation préalable, il considère que les principes établis permettent de répondre aux problèmes que peuvent soulever les cessions de contrat, sans que les réformes du Code des marchés publics ou la loi Sapin de 1993 n’apportent de modifications. Le Conseil d’État conclu donc à l’inapplicabilité des règles de mise en concurrence, au moment de la cession du contrat.
Nous allons nous demander si les solutions dégagées par le Conseil d’État dans cet avis, et en particulier l’absence de novation de la cession, se placent dans la continuité de la jurisprudence traditionnelle, car conformément à l’histoire du droit administratif, c’est la jurisprudence qui a construit la notion de cession de contrat (I) et le régime qui lui est applicable (II).


  1. L’identification des cessions de contrats.



Le Conseil d’État dans son avis du 8 juin 2000 définie la cession comme la « reprise pure et simple, par le cessionnaire, qui constitue son nouveau titulaire, de l’ensemble des droits et des obligations résultant du précédent contrat », et il précise que « la notion de tiers auquel le contrat est cédé doit s’entendre d’une personne morale distincte du titulaire initial».

= définition en droit privé.

La cession implique donc deux éléments : d’une part la reprise du contrat initial (A), et d’autre part son transfert à un tiers (B).

  1. La reprise du contrat initial par le cessionnaire.



La cession du contrat ne donne pas naissance à un nouveau contrat, le nouveau cocontractant se substitue au cédant (1) sans que les éléments essentiels du contrat initial ne puissent être modifié (2).
    1. La substitution de cocontractant.



(CE, ass., 1930, Commune de Pointe-à-Pitre) Il ne peut y avoir cession du contrat que si le nouveau titulaire remplace intégralement le cédant et se voit attribuer l’ensemble des droits et obligations découlant du contrat depuis son origine.

Le cédant se trouve donc dégagé de toute obligation, y compris pour la période durant laquelle il a assumé personnellement l’exécution du contrat (CE, 1980, Frery).

La cession peut n’être que partielle et ne porter que sur une partie du contrat, tant qu’elle se caractérise, pour la fraction cédée, par le remplacement du titulaire initial par le bénéficiaire du transfert (CE, 1999, SARL Maison Dulac).
Cession et sous-traitance ou sub-délégation
responsabilité

C’est grâce à ce critère de substitution que l’opération de cession se distingue de la sous-traitance ou des sous-traités d’exploitation.

Dans le cadre de ces derniers, lorsque l’entrepreneur confie une partie de l’exécution du contrat public à un tiers, il le fait sous sa responsabilité. Il reste titulaire du contrat, il n’y a pas substitution.
Il apparaît paradoxal de constater la possibilité offerte à une entreprise titulaire d’un marché public de céder, sur simple autorisation de l’administration, la totalité de son contrat alors que la loi lui interdit de sous-traiter la totalité du marché. Cela est d’autant plus étonnant que dans le cadre d’un sous-traité le cocontractant de la collectivité conserve la responsabilité de l’exécution du contrat, il est maintenu dans ses obligations et ses droits, et ne perd pas purement et simplement, comme c’est le cas pour la cession, sa qualité de partie au contrat.

    1. Le maintien du contrat initial.



La cession du contrat implique que la substitution de cocontractant s’effectue dans la cadre du contrat initial, qui doit être maintenu dans ses éléments essentiels, comme le prix, la nature des prestations, le tarif applicable aux usagers ou la durée.

A contrario, la cession peut donc s’accompagner de modifications non substantielles du contrat d’origine, ce qui est conforme au principe de liberté contractuelle qui fonde la notion de cession en droit administratif.

En présence d’une cession entraînant la modification d’un élément essentiel du contrat, le Conseil d’Etat estime que la collectivité peut résilier la cession (CE, 1905, Compagnie départementale des eaux c/ Ville de Langres). La continuité du contrat initial est donc une condition de validité de la cession, mais également un élément de sa définition.

Il en résulte que si le transfert comprend une modification substantielle des termes du contrat, il ne s’agit pas d’une cession, car le bénéficiaire se voit attribuer un nouveau contrat.

La jurisprudence administrative concernant les avenants aux contrats publics a élaboré la théorie du « nouveau contrat » (CE, 1995, Préfet de la région Île de France). Cela permet au juge de requalifier un avenant bouleversant l’économie du contrat ou y apportant des modifications substantielles en nouveau contrat, qui est nul faute d’avoir été précédé d’une procédure de mise en concurrence. Or les cessions prennent en général la forme d’un « avenant de transfert ».
La continuité du contrat initial est un élément fondamental, car il va justifier l’absence de remise en concurrence.


  1. Le transfert du contrat à un tiers.



Quelles que soient les modifications qui peuvent affecter la personne du cocontractant, il n’y a pas de cession tant que la personnalité juridique ne change pas.

  1. La cession à une personne morale distincte.



Cette condition est naturellement remplie dans le cas d’un transfert purement conventionnel du contrat à un tiers n’ayant aucun lien juridique avec le cédant.

Le Conseil d’État a également considéré en 1935, CE, 1935, Commune de Reuilly, que le transfert du contrat aux ayants droit du titulaire d’une convention de délégation de service public en cas de décès de celui-ci constituait bien une cession.
En général, le transfert du contrat se fait au cours d’une opération de la vie des sociétés.

Les opérations du droit des sociétés ayant pour effet de transmettre le contrat à un tiers, tels que les cessions d’actifs (CE, 1920, Cie française du Congo occidental) constituent des cessions de contrat. Dans l’arrêt de 2001, Territoire des îles Wallis et Futuna, une société titulaire d’un marché public de travaux est absorbée par une autre société, et les travaux sont effectués par une troisième société créée simultanément. Le Conseil d’État a considéré qu’il y avait bien cession.
La cession d’un contrat peut également résulter d’un plan de cession dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire. Dans ce cas, la cession n’est pas soumise à l’accord de l’Administration contractante, car le Code de commerce (article L. 621-65) prévoit que le plan de cession est opposable à tous, et oblige ainsi l’administration a accepter le changement de titulaire (CAA Paris, 2001, Centre hospitalier Paul Guiraud Villejuif).

  1. Les opérations n’affectant pas l’identité de la personne morale.



Certaines opérations concernant le capital des sociétés n’obéissent pas au régime de la cession car elles préservent la continuité de la personne morale. Ainsi, la transformation de la forme sociale ou la filialisation de la société titulaire du contrat, ne constituent pas des cessions. Il s’agit d’événements de la vie interne de l’entreprise et l’administration n’a pas à s’en mêler.
En particulier, le changement de propriétaire d’une partie même largement majoritaire du capital social ne constitue pas une cession (CE, 1997, Société Ledoyen à propos d’une concession d’occupation du domaine public).

L’arrêt du CE, 1996, Société des téléphériques du massif du Mont-Blanc reconnaît cependant à l’Administration la faculté de tirer des conséquences de changements d’actionnaires majoritaires, qui peuvent entraîner des modifications importantes dans la personne du cocontractant. Son autorisation n’est pas nécessaire, mais elle peut résilier le contrat, « en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs », car la société ne présentait plus les garanties au vu desquelles la concession lui avait été attribuée. Il ne s’agit d’une application de la théorie de la cession.
La cession d’un contrat est donc la reprise du contrat initial par un tiers. A cette notion s’applique un régime particulier.


  1. Le régime des cessions de contrat.



Les cessions de contrat sont en principe possible. Elles ne nécessitent pas la remise en concurrence du contrat initial (A), mais doivent être préalablement autorisées par la collectivité cocontractante (B).

    1. L’absence d’obligation de remise en concurrence.



Le Conseil d’État, par son avis du 8 juin 2000 est venu mettre un terme au débat qui animé la doctrine (1) en affirmant que les cessions de contrat n’ont pas à faire l’objet d’une mise en concurrence (2).

      1. proposition de distinction.



La majorité de la doctrine estimait que pour l’application des règles de mise en concurrence au moment de la cession d’un contrat, il convenait de distinguer selon que la cession était purement conventionnelle, ou qu’elle intervenait dans le cadre de la réorganisation d’un groupe.
a.)

Lorsque la cession résulte de la restructuration ou de la réorganisation de la société, les moyens financiers et humains permettant la réalisation du contrat restent inchangés. Il n’y aurait alors pas lieu de procéder à une nouvelle mise en concurrence. C’est par exemple ce qui se produit lorsque le contrat est confié à une filiale de l’entreprise titulaire dans le cadre d’une réorganisation de la société.
b.)

Lorsque la cession intervient entre deux personnes distinctes, le changement de cocontractant peut être considéré comme une modification substantielle du contrat. Il s’agit alors d’une véritable ré-attribution de la délégation de service public ou du marché public, qui donne naissance à un nouveau contrat qui ne devrait pouvoir être attribué que après publicité et mise en concurrence le consentement de la collectivité n’était pas suffisant.
Il s’agit d’une simple application de la jurisprudence CE, 1995, Préfet de la région Île de France sur les avenants.
Le titulaire pourrait toujours céder son contrat, seulement il ne pourra pas choisir le cessionnaire. Ce choix sera fait par l’administration, au terme d’une procédure respectant les principes de concurrence et de libre accès à la commande publique.
En outre, une interprétation a contrario de l’arrêt du Conseil d’État de 1939, Thouna permettait d’affirmer que si le contrat initial était soumis à une procédure de mise en concurrence, sa cession devait suivre la même procédure.

Il paraît logique de considérer que le changement du titulaire du contrat est soumis aux mêmes règles que la désignation du premier titulaire.

C’est de qu’il ressort des réponses ministérielles de 1998 et 1999.

      1. Libéralisme.



Le Conseil d'État, dans son avis, a estimé que dans le cas des cessions, aucune remise en concurrence n'est nécessaire.
a)

Cession et mise en concurrence sont incompatibles, car la mise en concurrence suppose que les différents candidats remettent une offre, forment des propositions sur les droits et obligations qui figureront dans le contrat. Le contrat qui en résulterait comporterait forcement des modifications substantielles par rapport au contrat initial. La mise en concurrence précédée d’une procédure de publicité aboutirait donc à la conclusion d’un nouveau contrat et on ne pourrait donc plus parler de cession de contrat.
De plus, sur le plan de l’opportunité, si la cession avait dû être précédée d’une mise en concurrence, les opérations de fusion ou de scission décidées par les entreprises titulaires de marchés publics ou de délégations de service public seraient devenu en pratique impossible, car les entreprises n’auraient pas pu prendre le risque de voir le contrat attribué à un autre candidat.

b) respect de l’esprit de la mise en concurrence : pas illégalité.

L’obligation de mise en concurrence des contrats publics n’a pas pour objet de choisir un cocontractant, mais une offre. La changement du cocontractant n’est pas une modification substantielle des éléments du contrat.
En effet, la jurisprudence a fortement réduit la portée de l’intuitus personae, notamment en encadrant la possibilité pour la collectivité de refuser d’autoriser la cession. L’administration ne pourra s’opposer à la cession du contrat que si l’entreprise cessionnaire ne présente pas les garanties financières et professionnelles suffisantes (CE, 1932, Mélon).
En fait, la qualité du candidat n’est même pas un critère de désignation du titulaire du contrat. La procédure de mise en concurrence comprend une phase de pré-sélection des candidats, qui permet de ne retenir, pour la présentation des offres, que les entreprises présentant les garanties professionnelles et financières suffisantes. C’est le cas dans le cadre de la délégation de service public (CE, 1999, SMITOM) et des marchés publics (CE, 1979, Commune d’Agde). Le Code des marchés publics distingue nettement aux articles 52 et 53, entre critères de sélection des candidats et critères de choix des offres. Lors de la phase de sélection des offres, les critères tenant à la personnalité des candidats n’ont plus à être pris en compte (TA Besançon, 1995, SARL Cotta).
Il apparaît que l’obligation de mise en concurrence, prévue par la loi Sapin et le Code des marchés publics, impose le respect de l’offre retenue, et non le maintien du cocontractant originaire. C’est le principe de l’intangibilité de l’offre retenue, qui s’exprime dans le cadre des cessions de contrats par l’interdiction de modifier substantiellement le contrat initialement conclu. La cession s’analyse comme la poursuite du contrat initial, par un nouveau titulaire, et non comme un nouveau contrat.

Ainsi les deux principes fondamentaux de la mise en concurrence sont respectés : la transparence, par le caractère public de l’agrément du cessionnaire, et l’égalité des candidats, par l’intangibilité du contrat par rapport aux offres sur lesquelles s’est organisée la compétition.

c) la réserve : le détournement de procédure

La cession ne doit pas dissimuler une manœuvre destiné à contourner les règles de mise en concurrence applicable à la passation du contrat initial, sous peine d’illégalité et de poursuite pour délit de favoritisme.


    1. La nécessité d’une autorisation de l’administration contractante.



Cette exigence est constante dans la jurisprudence administrative (1). Elle est la conséquence de l’intuitu personae, et permet à la collectivité de contrôler le cessionnaire qui devra exécuter le contrat. L’administration ne dispose cependant pas d’un pouvoir discrétionnaire (2).

      1. L’exigence d’une l’autorisation préalable.




        1. la demande d’autorisation.


Une clause prévoyant, dans une convention de délégation de service public, que le titulaire du contrat pourra le céder sans autre autorisation préalable de la collectivité, est contraire aux principes régissant le fonctionnement des services publics (CE, 1985, Association Eurolat). Cependant, dans l’arrêt Frery de 1980, le contrat initial permettait la cession sans autorisation, mais le cessionnaire était connu, car le cocontractant était une personne physique qui devait créer une société pour l’exploitation du service public.
L’objet de l’autorisation.

L’autorisation porte sur la personne du cessionnaire. Il ne s’agit pas de faire accepter le principe de la cession, puisque celle ci est libre, mais de faire accepter la personne à qui le contrat est cédé.
Initiative.

La demande d’autorisation doit être faite par le cédant, qui est le seul à être en relation avec la collectivité. Le candidat à la cession ne peut pas la demander, car même si l’administration lui accordait, ce serait en violation des droits du titulaire.
Forme.

L’autorité compétente pour autoriser la cession est celle qualifiée pour conclure le contrat.

En principe, l’autorisation doit être explicite (CE, 1986, ministre de l’urbanisme c/ SECRE). Elle peut cependant être tacite, lorsque la collectivité adopte un comportement qui implique nécessairement l’autorisation (CE, ass. 1930, Commune de Pointe-à-Pitre et CE, 2001, Territoire des Îles Wallis et Futuna : la personne publique maître d’ouvrage adresse des ordres de services au cessionnaire).



        1. les effets de l’autorisation


L’agrément donné par la personne publique à la cession a pour effet de substituer le cessionnaire au cocontractant initial, qui cesse d’être responsable de l’exécution du contrat (CE, 1980, Frery).
Le défaut d’autorisation entache la cession de nullité absolue (CE, 1951, Commune de Lesparrou). Il s’agit en outre d’une nullité d’ordre public que le juge peut soulever d’office (Cass. Civ. 3 mai 1924). La cession ne sera donc pas opposable à l’administration et elle ne produira pas ses effets : le cessionnaire ne pourra pas se prévaloir de la qualité de partie au contrat (CE, 1937, Duguet : il ne pourra pas réclamer le paiement des prestations qu’il a exécuté sur une base contractuelle) et le cédant sera toujours tenu par ses obligations (CE, 1894, Ville de Courtenay : l’Administration peut exiger du cédant la poursuite du contrat).

La résiliation du contrat pour faute grave pourra être prononcée par l’administration (CE, 1905, Ville de Langres).

      1. Le pouvoir de l’administration.



L’administration n’est pas libre de refuser d’autoriser la cession. La jurisprudence a fortement encadré le pouvoir de l’administration.
a) La cession doit être refusée

L’administration ne doit pas autoriser la cession qui aboutirait à remettre en cause des éléments essentiels du contrat ou à en bouleverser l’économie générale.
b) Fondement du refus

La collectivité publique ne peut refuser que sur la base de griefs relatifs à l’insuffisance des garanties professionnelles et financières offertes par le cessionnaire (CE, 1932, Mélon).

Cette appréciation s’effectue au regard de l’aptitude à assurer la bonne exécution du marché public et, en cas de délégation, peuvent également être pris en considération l’intérêt du service public et l’égalité des usagers.
Si le refus n’est pas fondé sur un tel motif, le cessionnaire pourra obtenir du juge soit l’annulation du refus (CE, 1949 Compagnie Guadeloupéenne), soit une réparation pécuniaire (CE, 1935, Société rurale de distribution d’électricité).
Le pouvoir d’autoriser la cession n’est donc pas arbitraire, on peut même estimer qu’il existe un droit pour le cocontractant de l’administration à céder son contrat (conclusions de C. Bergeal CE, 1997, Société des eaux de Luxeuil-les-Bains).


Le contrat cédé expire au terme initialement fixé.




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