Peut-on encore affirmer comme le Doyen Carbonnier que le complice et l’auteur principal sont «cousus dans le même sac» ?





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Droit pénal approfondi

Exposé du 6 Mars 2007

Peut-on encore affirmer comme le Doyen Carbonnier que le complice et l’auteur principal sont « cousus dans le même sac » ?

Introduction
L’ancien article 59 du Code pénal disposait : « Les complices d’un crime ou d’un délit seront punis de la même peine que les auteurs mêmes de ce crime ou de ce délit, sauf les cas où la loi en aurait disposé autrement ». Cet article a été interprété comme constituant la consécration du système de la criminalité d’emprunt, ce qui a pu faire dire au Doyen Carbonnier que « le complice est cousu dans le même sac que l’auteur principal »1. La réforme du Code pénal intervenue en 1992 peut nous faire douter de la véracité de cette image aujourd’hui. Elle a en effet substitué à la précédente disposition un nouvel article 121-6 qui par sa rédaction paraît bouleverser les canons traditionnels du droit de la complicité : les complices étant désormais punis « comme auteurs », et non plus « comme les auteurs », il n’y aurait donc plus d’emprunt de pénalité2
Le complice est « celui qui, par aide ou assistance, facilite la préparation ou la consommation d’une infraction, sans en réaliser lui-même les éléments constitutifs, ou encore provoque une infraction ou donne des instructions pour la commettre »3. Ainsi lorsque l’infraction a été commise à la suite d’une entente préalable, par des protagonistes qui sans l’accomplir personnellement, en ont favorisé la commission par l’auteur, il y a complicité4.
Le complice, par l’acte qu’il a accompli, a donc participé plus ou moins intensément à la commission de l’infraction. Pour déterminer quelle pouvait être alors sa responsabilité, différentes théories ont été élaborées. Elle consiste à établir entre l’acte de l’auteur principal et celui du complice un lien plus ou moins fort.
La théorie de la criminalité d’emprunt (ou système de délit unique) part du constat selon lequel l’acte de complicité est dépourvu de criminalité propre. Il n’existe donc pas de complicité sans infraction principale. « Il ne prend un caractère pénal que par référence à l’infraction commise par l’auteur »5. Il est de ce fait nécessaire qu’il existe un acte principal punissable dont l’acte de complicité n’est que l’accessoire et dont il « emprunte » la criminalité. Le sort du complice est alors lié à celui de l’auteur et il est susceptible de tomber sous le coup des mêmes qualifications et d’encourir les mêmes peines.
Différentes critiques peuvent être formulées à l’encontre d’une telle théorie.

La première d’entre elles a trait au fondement même de ce système.

En effet, la théorie de la criminalité d’emprunt dans son assertion la plus radicale, en niant l’existence d’une criminalité propre à l’acte de complicité, fait fi de toutes les particularités qu’un tel acte peut revêtir, tant en ce qui concerne le rôle causal du complice -qui serait donc équivalent à celui de l’auteur principal dans la réalisation de l’infraction-, que relativement à sa responsabilité pénale -qui serait identique à celle de ce dernier. Considérer que l’acte de complicité s’en tient à « emprunter » la criminalité de l’acte principal constitue alors une méconnaissance du rôle original tenu par le complice et des particularités de son acte, contrairement à la réalité criminologique.

En effet l’expression « emprunt de criminalité » implique un transfert, une communication d’un caractère qui est la criminalité depuis l’action de l’auteur principal vers celle du complice.

Selon cette théorie les actes du complice seraient intrinsèquement innocents, et seule son intention coupable leur communique la perversité de ceux de l’auteur principal. Or un acte n’est pas innocent ou coupable en lui-même, mais selon l’environnement au sein duquel il se développe, selon l’influence qu’il a sur l’agencement du monde extérieur. L’acte du complice et du criminel ne sont pas plus « criminels » l’un que l’autre, la différence tient seulement à ce que, dans la chaîne des causes, le geste de l’auteur est plus proche de la réalisation d’un évènement que la loi pénale interdit. S’il y avait vraiment une différence intrinsèque de criminalité entre l’action des deux agents, la jurisprudence et la loi ne pourraient pas, aussi facilement qu’elles le font, mêler complicité et coaction. Les actions sont donc criminelles non pas à raison de leur nature intrinsèque mais à cause des circonstances dans lesquelles elles ont eu lieu de du préjudice qu’elles ont ou auraient pu déterminer.

Il reste cependant que quelque chose « s’emprunte », se transmet d’une action vers l’autre : la qualification juridique. Ainsi, l’acte de l’auteur principal et celui du complice reçoivent une qualification commune (par exemple meurtre et complicité de meurtre) laquelle est fondée sur le comportement de l’auteur principal. Ce système mérite donc le nom « d’unité de qualification ».6
Pour remédier à une telle critique, a été élaboré le système dit de « l’emprunt relatif de criminalité » en vertu duquel le complice serait soumis aux mêmes qualifications pénales que l’auteur principal mais encourrait une peine atténuée par rapport à celui-ci. La moindre répression du complice dans ce cas est liée à sa moindre participation à la réalisation de l’infraction. Néanmoins, un tel système ne saurait être généralisé, car il omet les hypothèses, nombreuses, où le complice joue un rôle primordial voire déterminant dans la commission de l’infraction par l’auteur principal.
La seconde critique encourue par le système de l’emprunt de criminalité tient aux applications malheureuses auxquelles il peut donner lieu.

Tout d’abord, l’emprunt de criminalité laisse impunies certaines « provocations dangereuses et immorales »7. En effet, dès lors que l’acte principal ne constitue pas un comportement punissable, le complice ne risque pas d’engager sa responsabilité pénale quand bien même il aurait provoqué, aidé ou assisté une personne à commettre un acte gravement préjudiciable pour elle-même. Ce fut le cas pour l’aide ou la provocation au suicide jusqu’en 1987, date à laquelle une loi est venue ériger en délit autonome un tel comportement8. Le nouveau code pénal de 1994 a ainsi institué différents délits venant incriminer des actes choquants mais dépourvus de tout caractère délictueux. Ainsi en est-il de la provocation de mineurs à la consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques (Art. 227-19 C.Pén.), et de la provocation de mineurs à la mendicité (Art. 227-20 C.Pén.).

En outre, le système de l’emprunt de criminalité garantit l’impunité du complice qui a provoqué à une infraction ni commise ni tentée. En effet, dans le célèbre arrêt Lacour9, la chambre criminelle a confirmé l’impunité d’un individu qui avait remis une somme d’argent à un homme de main pour qu’il tue sa femme, celui-ci ayant empoché l’argent sans commettre le forfait. Ainsi, malgré la dangerosité du comportement du mari, celui-ci a bénéficié du revirement de l’homme soudoyé alors qu’il y était totalement étranger. Le projet de Code pénal déposé par le gouvernement en 1986 a tenté de pallier cette impunité choquante en prévoyant d’incriminer la provocation non suivie d’effet, proposition qui n’a finalement pas été retenue lors des votes parlementaires.

Enfin, un tel système conduit à faire subir au complice certaines causes d’aggravations encourues par l’auteur principal, auxquelles il peut sembler étranger. A l’inverse, il peut échapper à d’autres circonstances aggravantes qui auraient été retenues contre lui s’il était un coauteur. Pour reprendre un exemple traditionnel, c’est ainsi que, selon ce système, le complice du meurtre de son père n’encourt pas la peine de parricide, faute pour l’auteur principal de n’avoir aucun lien de parenté avec la victime (sous l’empire de l’ancien code pénal, la jurisprudence avait néanmoins remédier à de tels inconvénients en élaborant la théorie de la complicité corespective).

La théorie du délit distinct (ou système de la pluralité d’infraction) fait de chaque participant l’auteur d’une infraction autonome. Ainsi la responsabilité de chacun d’eux est envisagée sans référence à celle des autres, par rapport à leur comportement respectif et aux actes qu’ils ont individuellement accomplis.
Cette théorie n’échappe pas non plus à la critique, en ce qu’elle revient à nier l’existence même de la complicité en rejetant toute relation entre les protagonistes. Ce faisant elle refuse la réalité criminologique de la complicité, qui consiste en une activité criminelle collective.
Une variante a donc été élaborée en vue d’échapper à de telles critiques. Elle consiste à considérer que la complicité est un délit distinct, qui dépend néanmoins de l’infraction principale en ce que l’acte du complice ne peut exister sans elle. Ainsi, quand bien même acte principal et acte de complicité sont dépendants, ce dernier ne procède pas pour autant à un « emprunt de criminalité ». Le complice se rend coupable d’un délit autonome apte à encadrer toute autre sorte de délit, et encourt de ce fait légitimement les mêmes peines que l’auteur principal. C’est en réalité cette analyse que développe le Doyen Carbonnier.
Enfin, une autre théorie vise à faire de la complicité une cause d’aggravation de l’infraction principale, car les infractions commises collectivement seraient les plus efficaces et seraient le fait des délinquants les plus dangereux.
Le droit français a dû réaliser un choix parmi les différents systèmes proposés. La solution admise sous l’empire de l’ancien Code pénal semble cependant avoir été abandonnée avec l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal en 1994.
Le Code pénal de 1810 avait consacré la théorie de la criminalité d’emprunt dans son absolu. Ce choix résultait de l’ancien Art. 59, dont deux règles découlaient. D’une part, le complice ne pouvait être sanctionné qu’en présence d’un fait principal punissable, à savoir une infraction consommée, ou une tentative punissable. D’autre part, il encourait une sanction identique à celle applicable à l’auteur principal. Ainsi, l’ancien Code pénal avait adopté le système de l’emprunt absolu de criminalité ainsi que son corollaire tenant à l’emprunt de pénalité.

L’Art. 59 pouvait cependant donner lieu à trois interprétations possibles : appliquer au complice la même peine que celle prononcée contre l’auteur (mais ce serait contraire au principe d’individualisation de la sanction), punir le complice de la peine qu’il aurait encourue s’il avait été auteur (mais ce serait contraire à la formulation du texte), ou soumettre le complice à la même peine que celle encourue par l’auteur. C’est cette troisième solution qui a été retenue : il y avait identité des peines encourues par l’auteur et le complice, et non identité des peines effectivement appliquées. Le complice « empruntait » donc la pénalité applicable à cet auteur. Parfois cependant le complice pouvait subir une peine différente, en raison d’exceptions légales. Il faut noter que la référence à la peine encourue par l’auteur principal signifiait que le complice encourait, le cas échéant, une peine aggravée ou diminuée par certaines circonstances particulières, à l’exception toutefois des circonstances purement personnelles à l’auteur principal, telle que la récidive.

Le Doyen Carbonnier s’est néanmoins soulevé contre cette interprétation de l’Art. 59. Il n’y voyait pas la consécration du système de la criminalité d’emprunt mais considérait que l’on pouvait seulement en déduire un emprunt de la pénalité de l’auteur principal par le complice. Selon lui en effet, pour admettre la criminalité d’emprunt, il faut la démontrer rationnellement, or :

  • les explications psychologiques (sans avoir personnellement commis le délit le complice a voulu que celui-ci soit commis, donc par sa volonté il l’a fait sien) n’ont pas été reprises par la jurisprudence

  • l’explication matérialiste (le délit étant le produit d’une réunion de conditions, chacune d’elles est la cause du tout puisque sans elle rien n’aurait eu lieu, donc l’entière criminalité du fait est imputable à chaque participant) aboutirait à la responsabilité de tout homme complice de tout le mal qui survient dans l’univers

  • l’explication par la fiction juridique (pas d’autre justification que celle de l’utilité pratique) est erronée car une criminalité ne peut être fictive, c’est quelque chose de « charnel, d’anthropologique »

Il estimait donc que la complicité pouvait constituer un délit distinct accessoire conditionné à l’exigence d’une action principale délictueuse. Le déclenchement de la répression de ce délit serait donc subordonné à la constatation de la criminalité d’un autre acte.
Règles de la complicité avant 1994 :

  • Existence d’un fait principal punissable consistant en un crime ou un délit (sauf cas où la loi prévoyait expressément la répression de la complicité de contravention), donc non prescrit, commis ou tenté, et pas de fait justificatif pour l’acte principal.

  • Participation consciente et volontaire à une infraction déterminée.

  • L’acte de complicité devait consister en un acte positif consommé, antérieur ou concomitant à l’infraction principale.

  • Cas de complicité limitativement énumérés à l’Art. 60 CPén :

  • Provocation par certains moyens eux-mêmes énumérés

  • Instructions

  • Fourniture de moyens

  • Aide ou assistance

  • Certains cas de recel

  • Prise en compte des circonstances aggravantes subies par l’auteur principal pour déterminer la peine applicable au complice (sauf circonstances personnelles à l’auteur).


En outre, seule la complicité de crime ou délit était punissable, à l’exception toutefois des cas où la loi prévoyait expressément la répression de la complicité de contravention. L’agent secondaire devait s’être associé en connaissance de cause à l’infraction principale, et l’acte de complicité devait consister en un acte positif antérieur ou concomitant à l’infraction principale. Les cas de complicité étaient limitativement énumérés à l’Art. 60 CPén (provocation par certains moyens eux-mêmes énumérés, instructions, fourniture de moyens, aide ou assistance, et certains cas de recel). Pour déterminer la peine applicable au complice, il s’agissait de se référer à la peine légalement applicable à l’auteur principal. Le juge prenait donc en compte les mêmes circonstances aggravantes, à l’exception des circonstances aggravantes personnelles à l’auteur principal.
Depuis l’entrée en vigueur du Nouveau Code pénal en 1994, l’Art. 59 a été remplacé par l’Art. 121-6 qui dispose que « sera puni comme auteur le complice de l’infraction au sens de l’Art. 121-7 ».

Ainsi, le complice n’est désormais plus puni « comme l’auteur » mais « comme auteur ». La suppression de l’article « l’ » a été gouverné par le souci d’adapter les règles de la complicité au principe inédit de responsabilité pénale des personnes morales et d’assurer une cohérence de la matière en cas de complicité entre une personne physique et une personne morale. Cette nouvelle règle marque donc l’abandon de la pénalité d’emprunt, au profit d’un « principe d’assimilation du complice à un auteur »10. Il ne semble pas cependant que le législateur ait eu la volonté des conséquences bien plus importantes qu’induit une telle modification.

Le NCP a procédé à quelques modifications substantielles.
Règles de la complicité modifiées par le NCP :

  • Introduction d’une exception générale à l’impunité de la complicité de contravention, en cas de complicité par provocation ou par instructions.

  • Ajouts de quelques contraventions pour lesquelles la participation par aide ou assistance est exceptionnellement réprimée.


Il a ainsi introduit une exception générale à l’impunité de la complicité de contravention en cas de complicité par provocation ou par instructions. Il a en outre ajouté quelques contraventions pour lesquelles la participation par aide ou assistance est exceptionnellement réprimée.
Pour le reste, il n’y a pas eu de véritables changements. Cependant certaines règles qui ne se voulaient pas des règles de fond, ont eu des répercussions insoupçonnées sur le régime de la responsabilité du complice. Tel fut le cas de la nouvelle rédaction de l’Art. 121-6 qui en punissant le complice non plus « comme l’auteur » mais « comme auteur » a bouleversé la théorie même de la complicité retenue par le droit français jusque là.
Il semble donc que le nouveau code pénal a maintenu le système de l’emprunt de criminalité tout en lui ôtant son caractère absolu (I). Face aux inconvénients que peut présenter un tel système, des atténuations ont paru nécessaires tant au législateur lui-même, qu’aux juges, dans un souci de répression plus accrue du complice (II).
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